CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2016-01165-01(24559)

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559)

Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S.

DEDUCCIÓN ESPECIAL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR LA EJECUCIÓN DE PROYECTO DE CONCESIÓN – Requisitos / CONTRATO DE CONCESIÓN - Tratamiento contable / CONTRATO DE CONCESIÓNTratamiento fiscal / CLÁUSULA DE REVERSIÓN EN EL CONTRATO DE

CONCESIÓN - Alcance / DEDUCCIÓN ESPECIAL EN EL IMPUESTO SOBRE

LA RENTA POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR LA EJECUCIÓN DE PROYECTO DE CONCESIÓN – Configuración / FIDUCIA MERCANTIL - Tratamiento contable / FIDUCIA MERCANTILTratamiento fiscal Para el apelante, procede la deducción por las inversiones efectuadas para operar la concesión vial, porque a su juicio, tenía la titularidad de los bienes en virtud del contrato de concesión y de fiducia mercantil. Para el presente análisis debe tenerse en cuenta, que los actos demandados rechazaron la deducción con fundamento en que el contribuyente no tenía la propiedad de los bienes por no ser el beneficiario del contrato de fiducia, y en la medida de que los activos no fueron contabilizados como propiedad planta y equipo, sino los derechos fiduciarios que son de naturaleza intangible. Al respecto, se encuentra que el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, adicionado por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, permitía deducir del impuesto sobre la renta el 30% de la inversión que se realizara para la

adquisición activos fijos reales productivos. Para que procediera esta deducción era necesario demostrar el cumplimiento conjunto de los siguientes requisitos: Que la inversión se realizara sobre activos fijos reales productivos, los cuales fueron definidos en el artículo 2º del Decreto 1766 de 2004 como “los bienes tangibles que se adquieran para formar parte del patrimonio del contribuyente, participen directa y permanentemente en la actividad productora de renta de este y se deprecien o amorticen fiscalmente”. Recaía entonces el beneficio sobre bienes que tuvieran existencia física que participaran en forma directa y de forma estable en la actividad productora de renta del sujeto pasivo, lo que implicaba que el activo resultara indispensable para el desarrollo de la actividad, los que 9 adicionalmente, debían corresponder a bienes depreciables o amortizables. (…El contrato de concesión su tratamiento contable y fiscal, los activos inherentes a la concesión son activos amortizables susceptibles del beneficio. De acuerdo con la Ley 80 de 1993 son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le

otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (…) De acuerdo con los apartes transcritos el contrato de concesión le otorgó al concesionario la prestación, operación y explotación de la obra pública sobre la carretera Córdoba-Sucre, de la cual ejecutaría la construcción por su cuenta y riesgo, y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal y en contraprestación tendría los bienes y sus beneficios hasta su reversión de acuerdo con el plazo pactado en el contrato. Para la ejecución del contrato, el operador privado realiza una inversión apalancada en recursos propios o gestionados por él, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559) Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S. los cuales le permitieron la construcción del activo y la explotación del mismo en el lapso pactado. Para efectos contables y en virtud de lo previsto en el Decreto 2649 de 1993 en la sección I sobre normas de los activos, artículo 67, vigente para la época del contrato, deben reconocerse como activos diferidos los cargos que representen bienes o servicios de los cuales se esperan obtener beneficios futuros, en forma específica la cuenta 1620 registraba el costo de adquisición de las concesiones. Para efectos fiscales, y según lo señalado en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario se reconocen como inversiones amortizables las

inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o de la actividad, susceptible de demérito y que acuerdo con la técnica contable deben registrarse como activos para su amortización en más de un año o período gravable. El artículo 143 precisa que, en los contratos donde el contribuyente aporte bienes, obras, instalaciones u otros activos los cuales se obligue a transferir durante el convenio o al final del mismo, como el caso de los contratos de concesión, se considera una inversión que se amortiza durante el término de los contratos. Por tanto, las inversiones relacionadas con el contrato de concesión son activos para propósitos contables y fiscales. En este tipo contractual se advierte que es de la esencia y naturaleza, la cláusula de reversión, en virtud de la cual al finalizar el término del contrato, el concesionario tiene la obligación de transferir a la entidad estatal los bienes destinados a la explotación de la cosa concedida, sin compensación alguna al contratista (artículo 19 de la Ley 80 de 1993). (…) Así, a partir de la terminación del contrato, las obras y los bienes que se adquieran por parte del contratista para la prestación del objeto de la concesión, retornan a la entidad estatal contratante, en la medida que se entiende que ha finalizado el contrato, y el concesionario amortizó y recuperó la inversión en la adquisición de los bienes. Esto implica que las inversiones que efectuó el concesionario hacen parte de su patrimonio como activo y son amortizables durante la vigencia del contrato, y que al término de la concesión, los mismos se revierten por parte del

concesionario al Estado. En ese entendido, y teniendo en cuenta que conforme con el artículo 2º del Decreto 1766 de 2004, que reglamenta la deducción especial contemplada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, el activo fijo real productivo se define como “los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente”, y que conforme con la tipología especial del contrato de concesión, las inversiones del concesionario entran a su patrimonio durante la vigencia del contrato, y son amortizables según los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, la Sala considera que sobre las mismas procede la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en el término de ejecución del contrato. En efecto, las obras de infraestructuras y los activos que adquiere el concesionario se comportan como activos fijos, porque cumplen la condición prevista en el artículo 60 del Estatuto Tributario al ser bienes corporales inmuebles que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios por no ser inventarios y no implican existencias al principio y al final de cada año, independientemente de que los mismos al finalizar el contrato, se transfieran a la entidad estatal contratante, en tanto son adquiridos, pueden ser amortizados por el mismo durante el término del contrato, y le otorgan la titularidad de las rentas que los mismos producen. En consecuencia, es procedente que el concesionario solicite la deducción del artículo 158-3 del Estatuto Tributario por las inversiones realizadas sobre activos fijos reales

productivos durante el contrato de concesión, en la medida que se cumplen los requisitos contemplados en la ley y el reglamento para el efecto. La fiducia mercantil tratamiento contable y fiscal. En cuanto al requisito de adquisición de los 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559) Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S. bienes, discutido por las partes, se encuentra que el contribuyente solicita la deducción especial por las inversiones realizadas en el contrato de concesión que fue administrado, construido y ejecutado mediante un contrato de fiducia. El Código de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra llamada fiduciario quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente. De la celebración del contrato de fiducia surgen a la vida jurídica los derechos fiduciarios los cuales le corresponden al fideicomitente de acuerdo con su participación en el patrimonio autónomo. Según las obligaciones previstas en el contrato de concesión, el contribuyente celebró con una entidad fiduciaria el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración, fuente de pago y pagos. En razón a que la administración tributaria cuestionó la adquisición de los activos porque los mismos no se reflejan en la contabilidad ni en la declaración de renta de la entidad

concesionaria sino en el patrimonio autónomo, la Sala encuentra necesario precisar el tratamiento del contrato de Fiducia. Para el reconocimiento fiscal del contrato de fiducia mercantil, tenemos que el Estatuto Tributario incorporó normas para determinar el tratamiento patrimonial y de la utilidad en el impuesto de renta (…) Y el artículo 271-1 del Estatuto Tributario (modificado por la Ley 1111 de 2006), vigente para la época de los hechos, en los numerales 1º y 2º, establecía que los derechos sobre el patrimonio deben ser declarados por el contribuyente que tenga la explotación económica de los bienes en armonía con el artículo 263 ibídem, y que el valor patrimonial de los derechos fiduciarios, para los beneficiarios, es el que corresponda de acuerdo con su participación en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración, para estos efectos preveía la norma que el fiduciario debería expedir cada año un certificado indicando el valor de sus derechos y sus rendimientos. De acuerdo con lo anterior, para los contratos de fiducia mercantil, existía un régimen de transparencia fiscal en virtud del cual en la determinación del impuesto de renta, la utilidad se gravaba en cabeza del fideicomitente como si fuese percibida directamente por el y el derecho sobre el patrimonio se declaraba por el valor certificado al 31 de diciembre por la entidad fiduciaria. Se observa entonces que la fiducia no modifica la naturaleza tributaria de los negocios realizados a través de la misma, por lo que la inversión que se transfiere al patrimonio autónomo, y que fue

realizada por el concesionario para la operación y explotación de la concesión, continúa otorgándole a éste los efectos tributarios que tenía en virtud de la concesión, es decir la titularidad de las inversiones, la percepción de las rentas y los beneficios fiscales que de la misma se deriven. Todo, porque los recursos que se entregan al patrimonio autónomo corresponden a la recursos o bienes que adquirió el contratista y que explota económicamente para ejecutar la concesión. A esos efectos, debe entenderse que el beneficiario del contrato de fiducia y el titular de los derechos sobre el patrimonio es el concesionario durante la ejecución del contrato de concesión, toda vez que constituyó el fideicomiso, como único fideicomitente, y transfirió al patrimonio autónomo, los recursos, obras y todos los activos que adquirió y explota económicamente para la ejecución del contrato de concesión. Debe aclararse que la calidad de beneficiario del INCO establecida en el contrato de fiducia, se explica en que la misma garantiza el cumplimiento de las obligaciones a favor de la entidad estatal, y en que a ésta se le transferirán los activos a la finalización del contrato de concesión. Pero ello no desconoce que es el concesionario quien tenía la calidad de beneficiario sobre sus propios recursos aportados al patrimonio autónomo durante el lapso del contrato de fiducia y antes de la reversión. Frente al otro motivo de rechazo planteado por la DIAN 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559)

Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S. consistente en que la inversión fue contabilizada por el contribuyente como un derecho intangible, debe tenerse en cuenta que la concesión fue ejecutada mediante un contrato de fiducia, y que en el mismo, las partes acordaron que el fideicomiso manejaría de manera íntegra la contabilidad relacionada con el proyecto de concesión, esto, en línea con las obligaciones propias de las sociedades fiduciarias cuando administran patrimonios autónomos. Lo anterior, llevó a que la inversión fuera registrada en el activo, i. Por el fideicomiso: los recursos, las obras y todos los activos que corresponden a la concesión, y ii. Por el contribuyente: los derechos fiduciarios que representan el 100% de la participación de éste en el patrimonio autónomo. Es importante observar que de acuerdo con el régimen fiscal previsto por las leyes 223 de 1995 y 1111 de 2006, la transparencia implicaba que el impuesto se determinaba en cabeza del fideicomitente como si hubiese sido percibido directamente por el, sin embargo los valores se declaraban netos tanto en la parte patrimonial como en la base del impuesto de renta, es decir no se reflejaban de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos, pero sus efectos solo le pertenecen al fideicomitente. Así las cosas, los derechos fiduciarios declarados por el contribuyente, tienen la misma condición tributaria de los recursos y bienes aportados al patrimonio, esto es, la de una inversión amortizable del concesionario, la cual fue registrada en el activo por el fideicomiso, en virtud del

contrato de fiducia. En esa medida, era válido que el contribuyente solicitara la deducción por la inversión amortizable sobre activos fijos productivos, que realizó en un contrato de concesión que fue manejado mediante un contrato de fiducia, y la registrara como derechos fiduciarios. Para la Sala es procedente la deducción prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, sobre la inversión en los activos fijos reales productivos en la suma de $60.709.023.000 que realizó el contribuyente en la Concesión Vial CórdobaSucre y, que transfirió al patrimonio autónomo en virtud del contrato de fiducia, en la medida que la fiducia es transparente para efectos tributarios, y todos sus efectos recaen en el fideicomitente calidad que ostentaba la actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 142 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 143 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 8 / LEY 1370

DE 2009 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2649 DE 1993ARTÍCULO 67

SANCIÓN POR DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS – Regulación / SANCIÓN POR

DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA - Aplicación En cuanto a la sanción por inexactitud, advierte la Sala que no hay lugar a su

imposición en el caso concreto, porque ante la procedencia de la deducción por activos fijos reales productivos, se genera una pérdida líquida en el ejercicio, que lleva a la determinación del tributo por el sistema de renta presuntiva, como lo hizo el contribuyente; por lo que no surgen mayores valores por impuesto declarado y el determinado en esta sentencia sobre el cual se calcule la sanción, como se verifica en la liquidación del tributo que se realiza en esta providencia. Frente a la sanción por disminución de pérdidas, se precisa que se encuentra regulada en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 23 de la Ley 863 de 2003, (…) Ahora, si bien en este caso, no procede el desconocimiento de la deducción por activo fijo real productivo, se advierte que la actuación 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559) Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S. administrativa también rechazó gastos operacionales de administración por valor de $2.836.229.000, los cuales no fueron discutidos por el actor, que generan el desconocimiento parcial de la pérdida fiscal declarada, por tanto, hay lugar a la aplicación de la sanción descrita en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sala en sentencia del 5 de agosto de 2021 (Exp. 25034, C.P. Milton Chaves García), precisó que “en cumplimiento del

artículo 29 de la Constitución Política debe aplicarse el principio de favorabilidad en materia tributaria aun cuando el apelante no lo hubiese solicitado, dado que el artículo 647-1 del Estatuto Tributario establece una base especial para la imposición de la sanción por inexactitud y el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 redujo su tarifa del 160% al 100%”, por tanto, se dará aplicación al mencionado principio en la sanción por disminución por perdidas liquidada en esta providencia, como lo ordenó el Tribunal. Aspecto que no fue discutido por la demandada. Finalmente, se precisa que no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de gradualidad de la sanción por el perjuicio inferido presentada por el apelante, toda vez que la sanción determinada en esta providencia se deriva de la glosa gastos operacionales de administración, la cual no fue discutida por el actor en este proceso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647-1 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Adicionalmente, no se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 365

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01165-01(24559)

Actor: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559)

Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 2019 (ff. 165 a 185), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “A”, cuya parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 322412015000001 del 21 de enero de 2015, mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión por el impuesto de renta del año gravable 2010, y de la Resolución No. 012.941 del 30 de diciembre de 2015, a través de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de

la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, modificase la liquidación oficial del impuesto sobre la renta del año 2010 de Autopistas de la Sabana S.A.S. de acuerdo con la liquidación efectuada por esta Corporación y que obra en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Instituto Nacional de Concesiones -INCO- (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y Autopista de la Sabana S.A. celebraron el contrato de concesión vial Córdoba-Sucre, con fundamento en el cual ésta realizó un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración, fuente de pagos y pagos, que tuvo por objeto la administración y destinación de los recursos del proyecto, en el cual tuvo la condición de fideicomitente y el INCO de beneficiario. El 19 de abril de 2011, la sociedad presentó declaración de renta del año gravable

2010. Posteriormente, el 19 de abril de 2013 presentó corrección a la declaración en la que registró en el renglón “deducción inversiones activos fijos” la suma de $60.709.023.000 por la ejecución del contrato de concesión, y una pérdida líquida

de $33.440.035.000. Lo que llevó a liquidar el tributo por el sistema de renta presuntiva, generando un impuesto a cargo de $44.206.000. Previa expedición del Requerimiento Especial Nro. 322402014000057 del 16 de mayo de 2014, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412015000001 del 21 de enero de 2015, mediante la cual modificó la declaración, en el sentido de desconocer por gastos operacionales de administración $2.836.229.000; y por la deducción por inversión en activos fijos reales productivos $60.709.023.000. Lo que llevó a desconocer la pérdida líquida 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559) Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S. y, en su lugar, determinar una renta líquida que generó un impuesto a cargo de $9.934.722.000, y sancionar por inexactitud por valor de $17.309.085.000 y por disminución de pérdidas en la suma de $17.656.339.000. Y, rechazó la imputación saldo a favor del año gravable 2009 por $927.662.000. La contribuyente recurrió la liquidación anterior sin cuestionar la disminución de gastos operacionales por $2.836.229.000. Así, mediante Resolución 012.941 de 30 de diciembre de 2015, la Administración confirmó la glosa sobre el rechazo de

la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos ($60.709.023.000), pero modificó el desconocimiento de la imputación del saldo a favor del año gravable 2009, dado que este, finalmente, fue aceptado por la DIAN en la suma de $361.671.000. Esto llevó a que el impuesto de renta se fijara en $9.934.722.000, la sanción por inexactitud en $16.730.411.000 y la sanción por disminución de pérdidas en $17.656.339.000, para un total de sanciones de $34.386.750.000. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4): “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se modificó la declaración privada del Impuestos sobre la renta, año gravable 2010, presentada por AUTOPISTAS DE LA

SABANA S.A.S.

Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañado de otros de trámite y de las respuestas o recursos de la actora: LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 322412015000001 DE ENERO DE 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos

de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S., sociedad identificada con NIT 900.135.168-3. RESOLUCIÓN 012941 DE DICIEMBRE 30 DE 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual confirmó la liquidación oficial de revisión No. 322412015000001 de enero 21 de 2015. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad se restablezcan los derechos de la parte actora, exponiéndose específicamente que se encuentra en firme la declaración privada de AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S., por medio de la cual liquidó el impuesto a la renta a su cargo por el año gravable 2010.” El demandante invocó como normas vulneradas los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 38, 83, 84, 95-9, 333, 338 y 363, así como el Preámbulo de la Constitución Política; 102, 107, 127, 142, 143, 158-3, 261, 263, 271-1, 580, 588, 647, 647-1, 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559)

Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S.

692, 694, 701, 703, 708 y 709 del Estatuto Tributario; 14, 27, 29, 665, 823, 824 y 840 del Código Civil; 32 núm.. 4º de la Ley 80 de 1993; 30 par. 3º de la Ley 105 de 1993; 260 y 261 del Código de Comercio; 28 de la Ley 222 de 1995; 23 de la Ley 383 de 1997; 3º del Decreto 1766 de 2004; finalmente, 3º y 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El concepto de la violación que planteó se resume así (ff. 7 a 20):

1. Frente al desconocimiento de la deducción por activo fijo real productivo, dijo que corresponde al 30% de las inversiones efectuadas para construir y operar una carretera durante el año gravable 2010.

Afirmó que el hecho de que los accionistas del contribuyente trabajaran para el mismo en el proyecto de infraestructura vial, no implicaba la existencia de una vinculación accionaria. Sostuvo que la DIAN se equivocó al interpretar que la restricción de “vinculación accionaria” del inciso 3 del artículo 158-3 del Estatuto Tributario se aplica a toda operación con accionistas. Interpretación frente a la que propone la excepción de inconstitucionalidad. Explicó que la vinculación accionaria se presenta en las empresas filiales o con la misma composición mayoritaria de accionistas, como lo aclaró la doctrina de la Superintendencia de Sociedades (Concepto 220-034869 de 25

de mayo de 2012). Indicó que no se puede hacer referencia a que las inversiones eran readquisiciones de tangibles, pues es un hecho no discutido por las partes que los servicios se prestaron para la construcción de una obra pública, en cumplimiento de sus obligaciones como concesionaria. Concluyó que no hay prueba de la supuesta vinculación accionaria en términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio o del artículo 28 de la Ley 222 de 1995. Por el contrario, ningún accionista ejerce control económico de la concesionaria ni es subordinado de esta, es más, en cabeza de un mismo accionista el mayor número de acciones en circulación es del 28%. Además, los accionistas de la concesionaria “subcontratistas” no han solicitado la deducción teórica o especial sobre los servicios de construcción prestados a la concesionaria, ni sobre los inventarios de las materias primas consumidos en esa labor. Aseveró que tampoco es procedente que la Administración rechace la deducción especial con el argumento de que los bienes son propiedad del Instituto Nacional de Concesiones - INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) y que en la contabilidad de Autopista de la Sabana S.A. solo se registran derechos fiduciarios intangibles, pues olvida que el contrato de concesión le otorgó a la concesionaria la calidad de usufructuaria de los bienes de la concesión, y el contrato de fiducia en garantía la cataloga de “fideicomitente, beneficiaria, tenedora y comodataria”. Explicó que para establecer la posesión fiscal en cabeza del beneficiario en

los términos de los artículos 263 y 271-1 del Estatuto Tributario y el principio de transparencia del artículo 102 ibídem, no interesa la titularidad del 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01165-01 (24559) Demandante: Autopistas de la Sabana S.A.S. derecho de dominio sino quien obtiene el provecho económico. Así, el usufructuario de los bienes de la concesión, que en este caso es la actora, tiene la calidad de beneficiario fiduciario, lo que le da el derecho contable y fiscal de depreciar y amortizar las inversiones que haga durante el período de duración de la explotación de acuerdo con los artículos 142 y 143 del estatuto en mención. Discutió que no se puede oponer el derecho de dominio frente al usufructo para desconocer la posesión de la concesionaria cuando este también es criterio jurídico para definir los bienes que integran el patrimonio bruto del contribuyente (arts. 261 y 263 Estatuto Tributario en concordancia con los arts. 823, 824 y 840 del Código Civil). En tal sentido, como la concesionaria posee fiscalmente el activo fijo real productivo de renta -vía concesionadaes claro que este hace parte de su patrimonio bruto mediante los derechos fiduciarios que le confieren y aseguran la titularidad de los derechos económicos y de gobierno de los bienes fideicomitidos, al menos mientras conserva el derecho a recibir los

beneficios de su explotación económica (peajes y demás ingresos de la concesión). Ingresos que, si bien se pueden destinar a cubrir riesgos de la ANI asociados a esa explotación, no