CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2016-01398-01(25011)

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DEL FONDO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN A FAVOR DEL FONDO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) – Sujetos pasivos. Personas dedicadas a la industria de la construcción que funjan como empleadores / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Responsables El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, se encargó de definir qué se entiende por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan

en el mantenimiento y reparación de dichas obras». En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos». Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción –ocasional o permanentementey funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae: (a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos. Con el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983, se le otorgó al SENA, en su calidad de administrador del FIC, la facultad para «establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo».

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 083

DE 1976 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 083 DE 1976 – ARTÍCULO 8, INCISO 3 / DECRETO 1047 DE 1983 - ARTÍCULO 3

ACTO ADMINISTRATIVO - Definición. Expresión de la voluntad emanada de la

autoridad, encaminada a producir efectos jurídicos / DEROGATORIA TACITASe presenta cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la anterior / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - No fue desvirtuada [E]l acto administrativo es la expresión de la voluntad emanada de la autoridad, encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto. Es de carácter general cuando crea situaciones respecto de cosas u objetos, sin consideración a los sujetos y, es particular, cuando crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y concretas, atendiendo a los sujetos y los derechos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA u obligaciones que ejercen. La Sección ha considerado que los actos administrativos generales son «leyes en sentido material, en cuanto mandan, prohíben, permiten o castigan», que surten efectos «a partir de su publicación y su aplicación no se agota, hasta que se derogue o se declare inválido». Sobre la diferencia entre ley en sentido formal y material, la Corte Constitucional ha señalado que «una regulación es ley en sentido formal y material, cuando emana del órgano legislativo y tiene un contenido general; en cambio es sólo ley en sentido formal si ha sido dictada por el poder legislativo, pero su contenido se refiere a un solo caso concreto; y es ley sólo material, cuando tiene un contenido general, esto es, se refiere a una multiplicidad de casos, pero no ha sido

expedida por un órgano legislativo». (Resalta la Sala). (…) [E]s claro que las dos resoluciones regulaban un mismo aspecto, esto es, la forma en la que se debía liquidar la contribución con destino al FIC, pero partiendo de fórmulas diferentes, lo que tiene efecto inmediato en el resultado del valor del tributo a cargo del obligado. Por lo expuesto, se concluye que de la simple lectura de los artículos 1 y 3 de la Resolución 662 de 1986 y 7 de la Resolución 2370 de 2008, es manifiesta su contradicción, razón por la cual, en los términos previstos en el artículo 26 de la Resolución 2370 de 2008, con su entrada en vigor, se produjo la derogatoria tácita de los artículos 1 y 3 de la Resolución 662 de 1986, de modo que, a partir del 1º de septiembre de 2008, dejaron de producir efectos jurídicos. (…) Así las cosas, comoquiera que la sociedad demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, lo que incluye el hecho de que se haya constituido en mora en el pago de la obligación a su cargo por concepto de la contribución FIC por las vigencias 2009 a 2013, lo procedente es confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre ley en sentido formal y material, se cita sentencia de la Corte Constitucional C-893/99 del 10 de noviembre de 1999,

Exp. D-2378, M.P. Alejandro Martínez Caballero CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Por cuanto no se probó su causación [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01398-01(25011) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011)

Demandante: HL INGENIEROS SA

Actor: HL INGENIEROS SA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: «1. NEGAR las pretensiones de la demanda encauzada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la sociedad HL INGENIEROS S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

2. Por no haberse causado no se condena en costas.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente (…)»2.

ANTECEDENTES Por medio de la Resolución 2595 del 22 de mayo de 2015, el Director Regional Distrito Capital del SENA resolvió: «[d]eterminar que el empleador H L INGENIEROS S.A. con NIT (…) le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA», la suma de $375.160.735, por concepto de la contribución FIC, por los años 2009 a 20133. El 17 de junio de 2015, la sociedad interpuso recurso de reposición contra el acto de determinación, alegando que en la liquidación se incluyeron cargos que no desarrollan labores de obra, y que fue realizada sin tener en cuenta el promedio mensual de trabajadores4. Durante el trámite del recurso de reposición, mediante el auto del 15 de septiembre de 2015, el SENA le corrió traslado por el término de tres (3) días a la sociedad HL Ingenieros SA, del «informe técnico – estado de cuenta» que resultó de la valoración de la documentación de nómina de empleados y contratos entregada con el recurso5.

Mediante la Resolución 9688 del 28 de diciembre de 2015, el Director Regional Distrito Capital del SENA resolvió el recurso de reposición, en el sentido de modificar el acto de determinación y disminuir los aportes e intereses moratorios a la suma total de $297.663.4286 por los periodos 2009 a 20137. 1 Fls. 215 a 220 c.p. 1. 2 Fls. 192 a 205 c.p. 1. 3 Fls. 15 a 17 c.p. 1. 4 Fls. 158 a 162 c.a. 1. 5 Fls. 27 a 29 c.p. 1. 6 De los que $157.054.153 corresponde a capital y $140.609.275 a intereses. 7 Fls. 18 a 24 c.p. 1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA El 11 de febrero de 2016, el SENA Regional Distrito Capital expidió la liquidación de la obligación a nombre de HL Ingenieros SA, con corte al día siguiente, por la suma total de $334.919.686, de los que $157.054.153 corresponden a capital y $177.865.333 a intereses8. Pago que se realizó el día 12 del mismo mes y año9. DEMANDA La sociedad HL Ingenieros SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes

pretensiones10: «PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2595 del 22 de mayo de 2015, expedida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-, así como la nulidad parcial de la Resolución 9688 de fecha 28 de diciembre de 2015, a través de la cual se desató favorablemente pero solo de manera parcial el recurso de reposición interpuesto por HL

INGENIEROS S.A.

De esta forma, la solicitud de declaratoria de nulidad parcial, se concreta específicamente en lo que atañe al monto de los aportes que se cobran desconociendo el número promedio mensual de trabajadores de obra, junto con sus sanciones por mora correspondiente, pero se reconoce el valor liquidado por los demás conceptos junto con sus intereses de mora. SEGUNDA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca el derecho de HL INGENIEROS S.A. y se ordene la devolución de la suma correspondiente a SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA PESOS (66 683.130) (sic) por concepto de aportes FIC indebidamente liquidados y cobrados, más el valor de los intereses por mora liquidados y cobrados por el SENA correspondientes a dichos aportes, los cuales corresponden a la suma redonda de SETENTA Y CINCO MILLONES

QUINIENTOS MIL PESOS (75500.000).

Sobre estas sumas de dinero que han sido pagadas a favor del SENA por parte de HL INGENIEROS S.A. solicitamos respetuosamente se liquiden los intereses corrientes y por mora a que hubiere lugar.

TERCERA. Que se condene en costas y agencias en derecho al SENA». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Decreto 2375 de 1974  Artículo 12 del Decreto 083 de 1976  Artículo 1 de la Resolución 662 de 1986 expedida por el SENA  Concepto Jurídico 11-1080 NIS No. 2009-01-100312 del SENA Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente11: Sostuvo que el artículo 1 de la Resolución 662 de 1986, autoriza la liquidación del aporte con destino al FIC con base en el «número promedio mensual de trabajadores que hayan laborado en las obras» y, sin embargo, en los actos demandados, el 8 Fl. 32 c.p. 1. 9 Fl. 33 c.p. 1. 10 Fls. 74 a 75 c.p. 1 (Subsanación demanda). 11 Fls. 75 a 77 c.p. 1 (Subsanación demanda). 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA funcionario que adelantó el proceso de fiscalización manifestó que no existía norma que previera esa forma de liquidación de la contribución, incurriendo con su actuar en un error de derecho (falsa motivación). Adujo que la citada resolución es una norma interna reglamentaria del Decreto 1047 de 1983, que goza de vigencia, pues no fue derogada por el artículo 23 de la

Resolución 113 de 1996, como sí lo hizo con las Resoluciones 1754 de 1984, 1523 de 1985, 397 de 1987 y 662 de 1988. Manifestó que el SENA en respuesta a una consulta formulada por la sociedad demandante en cuanto a la forma de realizar la liquidación de la contribución al FIC con base en el promedio mensual de trabajadores, en caso de presentarse variación entre la primera y segunda quincena, reconoció que el cálculo del aporte podría llevarse a cabo con base en el promedio de trabajadores de obra. A partir de lo anterior, concluyó que la sociedad liquidó correctamente el aporte al FIC con base en el promedio mensual de trabajadores de los años 2009 a 2013, y que el SENA incurrió en falsa motivación, en un primer momento, cuando señaló que no existía norma que permitiera aplicar esa forma de liquidación, y en una segunda ocasión, cuando indicó que la proporcionalidad solo se refería al factor aplicable por cada 40 trabajadores. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: Advirtió que la respuesta que concedió la entidad a la solicitud formulada por la sociedad demandante se limitó al argumento planteado «de la diferencia de trabajadores entre la primera y segunda quincena», y de manera clara se le señaló que las normas que regulaban la consulta eran los Decretos 2375 de 1974, 083 de 1976 y 1047 de 1983. Precisó que para la liquidación de la contribución al FIC en el caso de empresas que

conocen el valor de la mano de obra y el número de trabajadores que laboran en cada una de las obras civiles, es aplicable el artículo 1 del Decreto 1047 de 1987 y, excepcionalmente, cuando en un mismo mes la cuota entre una quincena y la otra varía, se le permite al empresario justificar y sustentar en debida forma el promedio de ese periodo. Destacó que el demandante interpreta de manera errónea la Resolución 662 de 1986, cuando considera que por iniciativa propia y sin más requisitos, puede liquidar la contribución al FIC con base en el promedio mensual de trabajadores que hayan laborado en las obras. Mencionó que para acudir a la forma de liquidación prevista en el artículo 1 de la Resolución 662 de 1986, se requiere el cumplimiento de las condiciones allí establecidas, tales como diligenciar y suscribir el formato F4-0369 para informar el 12 Fls. 123 a 129 c.p. 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA número de trabajadores promedio vinculados a la obra, por los cuales se va a pagar. Luego, el SENA procede a su verificación mediante el formulario F1-063A, con el que el empresario puede proceder al pago. Aseguró que la proporcionalidad señalada en la norma tiene relación con el número de trabajadores y no con el tiempo laborado efectivamente por ellos durante el mes. La proporcionalidad que pretende la parte actora, derivada de tomar el número de

trabajadores, los días laborados en el mes y dividir el resultado entre 30 días, corresponde a una fórmula que no está prevista legalmente. Por otra parte, anotó que la liquidación del tributo se practicó con base en las planillas de nómina que arrojan el número determinado de trabajadores a los cuales se les aplica el porcentaje, sin tener en cuenta el número de días laborados. Por último, propuso las excepciones previas denominadas falta de competencia, en razón de la cuantía del proceso, y caducidad del medio de control, por haberse radicado la demanda una vez vencido el plazo de los cuatro (4) meses previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. AUDIENCIA INICIAL El 12 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, tampoco se solicitaron medidas cautelares. Se declararon no probadas las excepciones de falta de competencia13 y de caducidad del medio de control14. La fijación del litigio se concretó en determinar: (i) si los actos demandados son parcialmente nulos por estar falsamente motivados y si el SENA incurrió en error en la interpretación de la norma que autoriza la liquidación al FIC, con base en el número promedio mensual de trabajadores y (ii) el incumplimiento de los procedimientos para el recaudo y control de la contribución. Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. Adicionalmente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que

presentaran los alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente15. SENTENCIA 13 La obligación determinada a cargo de la actora asciende a $297.663.428. 14 La resolución con la que se agotó la vía gubernativa se notificó el 19 de enero de 2016 y la demanda se presentó el 27 de abril de 2016. 15 Fls. 166 a 175 c.p. 1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011)

Demandante: HL INGENIEROS SA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 29 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con base en los siguientes argumentos16: Se refirió al fundamento legal de las contribuciones con destino al Fondo Nacional de la Industria de la Construcción -FIC (Decretos 2375 de 1974, 083 de 1976 y 1047 de 1983) y al contenido y vigencia de las resoluciones del SENA que establecieron la forma de liquidación del tributo (Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012).

Expuso que el número de trabajadores (40), constituye el referente para efectos de la cuantificación de la contribución, al amparo de una relación de proporcionalidad directa. Por tanto, a partir de un trabajador la contribución se causa, y no podría ser

de otra forma, si se tiene en cuenta que la exoneración de la obligación de contratar aprendices se compensa o sustituye por el pago de la contribución al FIC. Señaló que conforme con los artículos 6 del Decreto 2375 de 1974 y 1 del Decreto 1047 de 1983, cuando existe certeza sobre el número de trabajadores, el tributo corresponde a un salario mínimo mensual legal vigente, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras y, proporcionalmente por fracción de 40. Agregó que, por el contrario, cuando no se tiene conocimiento del número de trabajadores por obra, la contribución se calcula con una tarifa del 0,25% sobre los costos de la obra certificados por el contador. Precisó que al tenor del artículo 8 del Decreto 083 de 1976, es responsable del pago al FIC el propietario de la obra cuando se lleva a cabo bajo el sistema de administración delegada, y el contratista cuando se ejecuta mediante contratos a precio alzado o precios unitarios fijos. Advirtió que, en todo caso, son sujetos pasivos los empleadores de la industria de la construcción. Se pronunció sobre la Resolución 662 de 1986 – cuya inobservancia por el SENA es el fundamento de la parte demandante para alegar la falsa motivación de los actos – y manifestó que el artículo 1 ibídem permitía que la contribución se determinara con base en el promedio de empleados del mes, a cuyo efecto, el interesado debía diligenciar el formato F4-0369, firmado por el contador, jefe de personal, gerente propietario, y entregar al SENA los datos para la verificación de la información allí

contenida, para que esta, a su vez, procediera a diligenciar el formato F1-063A, por medio del cual el responsable efectuaría el pago. Puso de presente que no estaba probado en el expediente que la constructora demandante haya cumplido con las formalidades previstas en el mencionado artículo, motivo por el cual, consideró que no había lugar a aplicar la forma de liquidación con base en el promedio mensual de trabajadores. Señaló que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la Resolución 662 de 1986 sí fue derogada tácitamente por la Resolución 2370 de 2008, en razón a que la forma de liquidación de la contribución consagrada en esta última era contraria a la que preveía la norma del año 1986. 16 Fls. 192 a 205 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA Para el efecto, explicó que según la Resolución 2370 de 2008 (art. 1), la contribución equivalía a un salario mínimo por cada 40 trabajadores y de manera proporcional por cada fracción de 40, fórmula que resulta ser contraria con el promedio mensual de trabajadores previsto en la resolución de 1986. Partiendo de la interpretación expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C348 de 2017, señaló que no es posible la coexistencia de dos disposiciones contrarias sobre una misma materia, porque ello daría lugar a la inseguridad jurídica.

De otro lado, afirmó que en el caso concreto no es aplicable lo conceptuado por el SENA con ocasión del derecho de petición –consultapresentado por un particular, sobre la posibilidad de liquidar la contribución con base en el promedio mensual de trabajadores, dado que, esa manifestación se hizo en los términos del artículo 25 del CCA y atendió una situación particular y concreta de un tercero en un determinado periodo gravable. Concluyó que dicho pronunciamiento no resulta obligatorio para la entidad demandada, máxime si se tiene en cuenta que, del análisis de las normas vigentes para la época de los hechos analizados en este proceso, se evidencia que la postura de la actora no es admisible. En ese orden de ideas, y comoquiera que no se desvirtuó la legalidad de los actos enjuiciados, se negaron las pretensiones de la demanda. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se acceda al restablecimiento del derecho solicitado. De manera subsidiaria, pidió que se declare la nulidad parcial de los actos exclusivamente en lo que se refiere a la sanción establecida por concepto de intereses de mora, teniendo en cuenta que se procedió con fundamento en una norma derogada y cuya aplicación fue convalidada por el SENA en el concepto emitido el 29 de junio de 200917. Fundamentó el recurso en tres aspectos: (i) el artículo 1 de la Resolución 662 de

1986 no es una disposición contraria al artículo 7 de la Resolución 2370 de 2008, (ii) el criterio de liquidación del FIC del artículo 1 de la Resolución 662 de 1986 es legal y justo para el contribuyente, además es compatible con la forma de liquidación prevista en las normas de creación del tributo y (iii) el SENA no tiene clara la vigencia de la Resolución 662 de 1986 ni su derogatoria. Previa comparación de los Decretos 2375 de 1974 (art. 6) y 1047 de 1983 (art. 1), señaló que ambas disposiciones coinciden en que la contribución se determina en 17 Fls. 215 a 220 c.p. 1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA función de un salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores, y que fue la última norma la que dispuso que habría lugar a pagar el aporte de manera proporcional por cada fracción de 40 trabajadores, pero, no por eso, deben entenderse como contrarias, pues lo que se hizo fue incorporar un criterio de liquidación. Señaló que la Resolución 662 de 1986, ni su artículo 1, han sido derogados expresamente, tal como lo reconoció el a quo. Comparó el contenido de las Resoluciones 662 de 1986 (art. 1) y 2370 de 2008 (arts. 7 y 8) y concluyó que la primera de estas «nunca pretendió regular la base de liquidación

del aporte FIC, sino establecer un procedimiento para su liquidación y pago mensual, razón por la cual ni siquiera hizo referencia al pago del salario mínimo por cada cuarenta trabajadores o proporcionalmente por fracción»18. Anotó que para el tribunal las dos resoluciones regulan un mismo aspecto, pero, aseguró, no estableció en qué consistía su incompatibilidad, que diera lugar a la derogatoria tácita en los términos de la sentencia C-159 de 2004 de la Corte Constitucional19. Afirmó que las citadas resoluciones regulan dos asuntos diferentes. Explicó que el SENA por disposición legal tiene la facultad para establecer los procedimientos de liquidación, recaudo y control del aporte, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación, cuestiones que son distintas. Señaló que tanto la Resolución 418 de 1983 como la Resolución 662 de 1986, que la derogó, fueron expedidas con el objeto de «reglamentar el recaudo y control del aporte FIC», mientras que la Resolución 2370 de 2008 se profirió para «regular el funcionamiento del Fondo», es decir, que tienen propósitos diferentes. Por lo anterior, insistió en que la liquidación con base en el número de trabajadores mensuales es compatible con la forma de determinación en función del promedio de trabajadores mensuales y, en consecuencia, la resolución que consagra esta última metodología no ha sido derogada tácitamente. Destacó que en el normograma del SENA no se hacía referencia a la supuesta derogatoria de la Resolución 662 de 1986 y, con posterioridad a la interposición de la demanda20, se incluyó una nota en la que se indica que perdió vigencia con la

Resolución 1449 de 201221. Por último, y el evento que se concluya que la mencionada resolución carecía de vigencia para la fecha en la que se causaron los aportes, solicitó que se tenga en cuenta el concepto jurídico del SENA 1-2009-013886 del 29 de julio de 2009, en el que se indicó de manera expresa que el aportante «claramente podrá liquidar [la contribución FIC] con base en el promedio de trabajadores de obra». En consecuencia, se anulen parcialmente los actos en lo que tiene que ver con los intereses de mora liquidados. 18 Fls. 218 a 219 c.p. 1. 19 La derogatoria de la ley puede ser tácita. La derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. 20 La demanda se presentó el 27 de abril de 2016. 21 Para probar lo expuesto, adjunto una captura de pantalla de una página web de la entidad e indicó que puede consultarse en: http://normograma.sena.edu.co/normograma/doc/resolucion_sena_0662_1986.htm 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011)

Demandante: HL INGENIEROS SA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación22, en especial, que la Resolución 662 de 1996 no fue derogada de manera expresa o tácita y que el normograma de la entidad, antes de la presentación de la

demanda, no se hacía referencia a tal hecho. Sostuvo que la citada resolución no solo regula un asunto diferente al previsto en el artículo 7 de la Resolución 2370 de 2008 sino que, además, constituye un reglamento especial que prevalece sobre el general. Agregó que la liquidación con base en el promedio mensual de trabajadores no está condicionada al cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 1 de la Resolución 662 de 1986, menos aún si se tiene en cuenta que se trata de un procedimiento que debe seguir el funcionario y no el contribuyente. Además, precisó que la conducta del SENA configura una infracción a los principios de buena fe y confianza legítima al fijar su interpretación mediante un concepto y luego desconocerlo. La parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 2595 del 22 de mayo de 2015, por medio de la cual el Director Regional Distrito Capital del SENA determinó que H L INGENIEROS SA le adeuda a esa entidad la suma de $375.160.735, por concepto de la contribución al FIC correspondiente a los años 2009 a 2013 y (ii) Resolución 9688 del 28 de diciembre de 2015, por la que el citado funcionario disminuyó el valor a pagar a la suma de $297.663.428, al decidir el recurso de reposición. En los términos del recurso de apelación, se debe determinar: (i) si el artículo 1 de la Resolución 662 de 1986 se encontraba vigente durante los periodos fiscalizados y,

por ende, como lo sostiene la parte actora, procedía la liquidación de la contribución al FIC con base en el número promedio mensual de trabajadores que hayan laborado en las obras y (ii) si los intereses de mora liquidados por el SENA resultan improcedentes. Debe señalarse que el contribuyente en las pretensiones de la demanda solicitó la nulidad parcial de los actos demandados, porque discutió la liquidación de la contribución al FIC y los intereses moratorios determinados con base en el número 22 Fls. 17 a 20 c.p. 2. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01398-01 (25011) Demandante: HL INGENIEROS SA de trabajadores. De esta manera, la Sala no se referirá a la liquidación realizada por dicha