CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2016-01570-01(23475)-2018

CADUCIDAD – Noción / PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / CADUCIDAD DE PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contabilización La caducidad es “la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos”. Por ello, el Legislador ha señalado unos plazos objetivos para que opere dicha institución, como ocurre en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que regula el término en el cual debe ser presentada una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dependiendo de la naturaleza de las pretensiones. Tratándose de una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d) del numeral segundo del artículo en comento dispone que la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. Dicho término debe ser contado conforme al calendario, salvo que el día en que se venza el mismo coincida con la vacancia judicial o con el tiempo en el que el despacho permanezca cerrado por cualquier circunstancia, en cuyo caso el término de caducidad se correrá para el primer día hábil en el que se preste el servicio judicial, tal como lo disponen los artículos 118 del Código General del Proceso y 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 4 DE 1913

(CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL) – ARTÍCULO 62 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 118

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la caducidad se cita la sentencia C-115 de 1998 de la Corte Constitucional NOTIFICACIÓN DE ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Notificación personal y por edicto / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Pretermisión del término para efectuar la notificación / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DE ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Ineficacia / INEFICACIA DE LA NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Fijación anticipada del edicto. La pretermisión de un día del término legal para que la contribuyente se acercara a la oficina de impuestos para ser notificada personalmente genera la ineficacia de la notificación por edicto / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Configuración en la fecha de presentación de la demanda ante la ineficacia de la notificación por edicto El artículo 565 del Estatuto Tributario establece que, para notificar los actos proferidos por la DIAN, debe citar al interesado para que se acerque a las oficinas de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes de la introducción del aviso al correo, con el fin de realizar la notificación personal y, si vencido dicho término el

interesado no se presenta, procederá la notificación por edicto. Según lo probado en el expediente, la citación de la DIAN a la sociedad actora fue introducida al correo el 4 de marzo de 2016, por lo que el término de diez (10) para que el interesado se acercara a las oficinas de la entidad para realizar la notificación personal inició el día hábil siguiente, 7 de marzo de 2016, y finalizó el día 18 del mismo mes y año. Lo anterior significa que la DIAN pretermitió un día del término previsto para que la sociedad contribuyente realizara la notificación personal al fijar el edicto el 18 de marzo de 2016 a las 7:30 am, pues lo hizo antes de que finalizaran los diez (10) días hábiles previstos en la ley para surtir la notificación personal. Como consecuencia de lo anterior, la notificación de la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de 2016 no cumplió los requisitos legales, de modo que no surtió los efectos legales correspondientes conforme con el artículo 72 del CPACA. No obstante lo anterior, con base en el mismo artículo, el acto administrativo fue notificado por conducta concluyente mediante la presentación de la demanda el 11 de agosto de 2016, pues la sociedad actora manifestó en ella que conocía el contenido de la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de

2016. Así las cosas, la notificación del acto que dio fin a la actuación administrativa coincide con el día en que fue presentada la demanda de la referencia, de modo que la sociedad fajobe SAAS ejerció oportunamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al no haber transcurrido los cuatro (4) meses de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., abril cinco (5) de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01570-01(23475)

Actor: FAJOBE SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2017, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES

1. Fajobe SAS presentó declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2009 el día 19 de abril de 2010.

2. La sociedad contribuyente presentó solicitud de devolución y/o compensación por el saldo a favor declarado ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), el 28 de abril de 2010.

3. La DIAN profirió la Resolución 667 del 9 de junio de 2010, mediante la cual reconoció la devolución del saldo a favor de $2.677.753.000.

4. Fajobe SAS presentó declaración de corrección del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2009 el 11 de marzo de 2015.

5. La DIAN declaró no válida la declaración de corrección mediante Auto de Archivo del 4 de noviembre de 2015.

6. Fajobe SAS presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 18 de noviembre de 2015.

7. La DIAN confirmó su decisión mediante las resoluciones 312382015000015 del 23 de diciembre de 2015 y 31236201600002 del 1º de marzo de 2016.

8. Fajobe SAS presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN el 11 de agosto de 2016, en la cual pretende lo siguiente: “1. Que se declare la nulidad del Auto de Auto (sic) de Archivo con Recurso No. 312382015000032 del 1 de marzo de 2016 proferido por las dependencias de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN con el cual se declara como NO VALIDA la corrección del 11 de marzo de 2015.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 312382015000015 de 2015 proferida por las dependencias de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN con la que confirman el Auto de Archivo con Recurso No. 312382015000032 del 4 de noviembre de 2015.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 31236201600002 de 2016, proferida por las dependencias de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN con la que confirman el Auto de Archivo con Recurso No. 312382015000032 del 4 de noviembre de 2015.

4. Que a título de restablecimiento se ordene a la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, declarar como VALIDA la declaración presentada el 11 de marzo de 2015.

5. Que como consecuencia de la declaración de la Validez de la corrección de la declaración del impuesto a la renta para el año gravable 2009 presentada el 11 de marzo de 2015, se declare la nulidad del proceso surtido por la DIAN dentro del que profirió, entre otros Requerimiento Especial con su respectiva respuesta y la Ampliación al Requerimiento Especial con su respectiva respuesta, pues la investigación de la entidad versa sobre una declaración que no es la definitiva.

6. Que como consecuencia de lo anterior, se le devuelva al contribuyente toda suma que haya pagado con motivo de la investigación que adelantó la administración y que fue declarada nula de conformidad con la pretensión anterior.

7. Que se declare la firmeza de la declaración del año gravable 2009”1.

9. La DIAN propuso la excepción de caducidad en la contestación de la demanda presentada el 20 de enero de 2017, en donde afirmó que el último acto acusado fue notificado el 5 de abril de 2016, de modo que el término de cuatro (4) meses para presentar la demanda venció el 5 de agosto del mismo año. Pese a lo anterior, la sociedad actora ejerció el medio de control el 11 de agosto de 2016, momento para el que había operado el fenómeno de la caducidad.

10. Fajobe SAS sostuvo, dentro del término de traslado de las excepciones con escrito del 15 de febrero de 2017, que la DIAN incurre en un error al considerar

que el término para presentar la demanda inició el 5 de abril de 2016 pues el acto sólo quedó ejecutoriado a partir del día siguiente, de modo que de adoptarse su tesis se desconocería el derecho al debido proceso de la sociedad actora. 1 Folio 4 del expediente. PROVIDENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2017, declaró probada la excepción de caducidad. Señaló que la sociedad actora pretende la nulidad de la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de 2016, mediante la cual fue resuelto el recurso de apelación contra el auto que declaró no válida la declaración de corrección por el año gravable 2009, la cual fue notificada mediante edicto desfijado el 5 de abril de 2016. Lo anterior significa que el término para presentar la demanda de cuatro (4) meses, de conformidad con el artículo 164 del CPACA, inició al día siguiente de la notificación (6 de abril de 2016) y finalizó el 6 de agosto del mismo año, que por ser día inhábil fue extendido hasta el día 8 de agosto de 2016. Pese a lo expuesto, la demanda fue presentada el 11 de agosto de 2016, es decir cuando había operado el fenómeno de la caducidad. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación, la sociedad demandante afirmó que no se tuvo en cuenta que el edicto de notificación de la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de 2016 “fue fijado el 18 de abril de 2016, cuando debió ser fijado el día 19

de abril de 2016 debido a que los 10 días para la procedencia de la notificación personal culminaban el 19 de abril de 2016. En este sentido la fecha de desfijación del edicto fue inexacta.” TRASLADOS La DIAN manifestó que la notificación del recurso fue hecha con todas las formalidades requeridas por la ley, de modo que el término para presentar la demanda inició con la desfijación del edicto. CONSIDERACIONES Análisis del caso

1. La caducidad es “la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos”2.

Por ello, el Legislador ha señalado unos plazos objetivos para que opere dicha institución, como ocurre en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que regula el término en el cual debe ser presentada una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dependiendo de la naturaleza de las pretensiones. Tratándose de una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d) del numeral segundo del artículo en comento dispone que la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. Dicho término debe ser contado conforme al calendario, salvo que el día en que se venza el mismo coincida con la vacancia judicial o con el tiempo en el que el

despacho permanezca cerrado por cualquier circunstancia, en cuyo caso el término de caducidad se correrá para el primer día hábil en el que se preste el servicio judicial, tal como lo disponen los artículos 118 del Código General del Proceso y 62 del Código de Régimen Político y Municipal. 2 Sentencia C-115 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara

2. Siguiendo las pautas anteriormente expuestas, se encuentra: 2.1. La DIAN citó a la sociedad actora el 4 de marzo de 2016 para notificarle personalmente la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de 2016, mediante la cual se dio fin al procedimiento administrativo3. 2.2. Debido a que Fajobe SAS no cumplió la citación para la notificación personal, la resolución fue notificada mediante el Edicto fijado el 18 de marzo de 2016 a las 7:30 am y desfijado el 5 de abril del mismo año, a las 4:00 pm4. 2.3. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 11 de agosto de 20165. 2.4. El artículo 565 del Estatuto Tributario establece que, para notificar los actos proferidos por la DIAN, debe citar al interesado para que se acerque a las oficinas de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes de la introducción del aviso al correo, con el fin de realizar la notificación personal y, si vencido dicho término el interesado no se presenta, procederá la notificación por edicto6. 3 Folio 55 del anexo. 4 Folio 61 del anexo.

5 Folio 15 del expediente. 6 “ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. Según lo probado en el expediente, la citación de la DIAN a la sociedad actora fue introducida al correo el 4 de marzo de 2016, por lo que el término de diez (10) para que el interesado se acercara a las oficinas de la entidad para realizar la notificación personal inició el día hábil siguiente7, 7 de marzo de 2016, y finalizó el día 18 del mismo mes y año. Lo anterior significa que la DIAN pretermitió un día del término previsto para que la sociedad contribuyente realizara la notificación personal al fijar el edicto el 18 de marzo de 2016 a las 7:30 am, pues lo hizo antes de que finalizaran los diez (10) días hábiles previstos en la ley para surtir la notificación personal.

El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo. PARÁGRAFO 1o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto. PARÁGRAFO 2o. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última

dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT. PARÁGRAFO 3o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias”. 7 En este sentido ver la sentencia del 19 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado 76001-23-33-000-201401259-01 (22283). Actor: Fabrica de Papeles de Palmira SAS. Consejero

Ponente: Milton Chaves García.

Como consecuencia de lo anterior, la notificación de la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de 2016 no cumplió los requisitos legales, de modo que no surtió los efectos legales correspondientes conforme con el artículo 72 del CPACA8. 2.5. No obstante lo anterior, con base en el mismo artículo, el acto administrativo fue notificado por conducta concluyente mediante la presentación de la demanda el 11 de agosto de 2016, pues la sociedad actora manifestó en ella que conocía el contenido de la Resolución 312362016000002 del 1 de marzo de 2016. Así las cosas, la notificación del acto que dio fin a la actuación administrativa coincide con el día en que fue presentada la demanda de la referencia, de modo que la sociedad fajobe SAAS ejerció oportunamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al no haber transcurrido los cuatro (4) meses de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

2.6. En este orden de ideas, la Sala revocará el auto apelado y, en su lugar declarará no probada la excepción de caducidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio proferido en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2017 por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLARAR no probada 8 “ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. la excepción de caducidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite del asunto de la referencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RODRÍGUEZ RAMÍREZ