CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2016-01860-01(24828)

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS - Actividad principal. Captación profesional e inversión de dineros del público / INTERMEDIACIÓN FINANCIERA – Noción / ACTIVIDAD BANCARIA - Normativa contable aplicable / ACTIVIDAD BANCARIA - Normativa contable aplicable / PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO - Aplicación a establecimientos bancarios / PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO – Cuenta del activo. Grupo 11 de la Clase 1. Comprende el disponible / PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO – Registro contable del disponible. Grupo 11 Disponible Cuenta 1105 caja. Clase 2 Pasivo del banco / PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO – Clase 2. Pasivo / CUENTAS DEL ACTIVO DEL PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO – Disponible. Noción. En él se encuentra el dinero que depositan los clientes en los bancos. Reiteración de jurisprudencia El actor es un establecimiento bancario que pertenece al sistema financiero. Tiene por función principal “la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito”. En desarrollo de la facultad de uso y disposición de los dineros depositados por sus cuentahabientes, puede invertirlos en

los términos del del artículo 126 numeral 5 del EOSF, es decir, puede ejercer la intermediación financiera, entendida “como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de depósitos), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos)”, o en otras palabras, “captar dinero del público y prestarlo”. Por lo anterior, se le aplica lo previsto en la Resolución 3600 de 1998, por medio de la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para el Sistema Financiero, expedida por la Superintendencia Bancaria (ahora Superintendencia Financiera), que contiene las normas contables, de obligatorio cumplimiento, aplicables a la actividad bancaria. En la descripción del Grupo 11 de la Clase 1 de la citada Resolución, que corresponde a la cuenta del activo, se señala que: “agrupa las cuentas que representan los bienes y derechos tangibles e intangibles de propiedad de la entidad. Comprende disponible, fondos interbancarios vendidos y pactos de reventa, inversiones, cartera de créditos, aceptaciones y derivados, cuentas por cobrar, bienes realizables y recibidos en pago, propiedades y equipo y otros activos”. Así mismo, el dinero del banco proveniente de los clientes, se debe registrar en el Grupo 11. DisponibleCuenta 1105-caja. Lo anterior, por cuanto según la descripción de ese grupo se “registran los recursos de alta liquidez con que cuenta la entidad tales como: caja, depósitos en el Banco de la República, depósitos en bancos y otras entidades financieras, la operación de canje realizada por los bancos, y las remesas

en tránsito de cheques negociados”. A su vez, como contrapartida, los dineros recibidos por los clientes también se registran como un pasivo para el banco. Sobre el particular, el PUC Financiero describe a la Clase 2. Pasivo, de la siguiente manera: “Agrupa las cuentas que representan las obligaciones presentes contraídas por la Entidad en desarrollo del giro ordinario de su actividad. Comprende depósitos y exigibilidades, fondos interbancarios comprados y pactos de recompra, aceptaciones (bancarias) en circulación, créditos de bancos y otras obligaciones financieras, cuentas por pagar, títulos de inversión en circulación, otros pasivos, pasivos estimados y provisiones y los bonos obligatoriamente convertibles en acciones.”. Ahora bien, en sentencia de 14 de octubre de 2010, al analizar un caso similar al presente, esta Sección concluyó que respecto a las instituciones financieras “el disponible hace parte del activo, y como tal, particularmente en este caso, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO tratándose de una entidad financiera, es un bien usado en el negocio o actividad

generadora de renta”. En síntesis, el disponible hace parte del activo del banco y corresponde a los recursos de alta liquidez con los que cuenta la entidad financiera, entre los que se encuentra el dinero que depositan los clientes. De modo que el dinero corresponde al activo más líquido de un establecimiento bancario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 2003 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSF - ARTÍCULO 1 / DECRETO 663 DE 2003 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIE17031RO EOSF - ARTÍCULO 2 / DECRETO 663 DE 2003 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSFARTÍCULO 2 NUMERAL 2 / DECRETO 663 DE 2003 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSF - ARTÍCULO 126 NUMERAL 5 / RESOLUCIÓN 3600

DE 1998 SUPERINTENDENCIA BANCARIA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contabilización del disponible en la cuenta del activo de las entidades o instituciones financieras, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 14 de octubre de 2010, radicación 2500023-27-000-2006-00763-01(17031), C.P. William Giraldo Giraldo. EMISIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO - Naturaleza jurídica. Obedecen a la celebración de un contrato de apertura de crédito / DISPONIBILIDAD DEL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO - Formas. Disponibilidad simple y disponibilidad rotatoria / CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO – Relaciones

entre el tarjetahabiente y la entidad financiera / CONTRATO DE AFILIACIÓNRelaciones entre la entidad financiera y el establecimiento de comercio / USUARIO O TARJETAHABIENTE – Definición / TARJETAS DE CRÉDITOTratamiento contable. Activos de cartera de créditos y operaciones de leasing financiero del Plan Único de Cuentas PUC para el Sistema Financiero / PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO – Registro contable de las tarjetas de crédito. Clase 1 Grupo 14 La emisión de tarjetas de crédito obedece a la celebración de un contrato de apertura de crédito, regulado en el artículo 1400 del Código de Comercio, conforme con el cual “un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad puede ser simple o rotatoria. En la disponibilidad simple, “las utilizaciones extinguirán las obligaciones del banco hasta la concurrencia del monto de las mismas”, mientras que en la disponibilidad rotatoria “los reembolsos verificados por el cliente serán de nuevo utilizables por este durante la vigencia del contrato” (artículo 1401 del C.Co). Respecto a las tarjetas de crédito y las relaciones de las partes del contrato de apertura de crédito, la Superintendencia Financiera ha señalado lo siguiente: “[…] a) Contrato entre el tarjetahabiente y la entidad financiera. Respecto de este contrato se ha pronunciado extensamente esta Superintendencia, de lo cual vale la pena resaltar lo dispuesto mediante la Carta Circular DB-3057 de 1983, donde se

señaló: […] b) Contrato entre la entidad financiera y el establecimiento de comercio. […] esta Superintendencia ha manifestado que el mismo constituye un contrato atípico o innominado, es decir, contratos que no se encuentran regulados por la legislación, más específicamente un contrato de afiliación. Dicha relación contractual la explica la doctrina, especialmente el doctor Eduardo Álvarez-Correa en su libro "Contratos Bancarios", donde señala: "El contrato de afiliación es aquél por el cual el proveedor de bienes y/o servicios se obliga a aceptar como medio de pago una tarjeta que identifica al consumidor tarjetahabiente, y el banco o compañía de financiación (hoy también las corporaciones de ahorro y vivienda) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO que emitió esa tarjeta se compromete a pagar las facturas emitidas por el proveedor sobre la tarjeta.” Así mismo, la Superintendencia Financiera define al usuario o tarjetahabiente de la siguiente manera: "Usuario o tenedor de la tarjeta. Es el «beneficiario de la disponibilidad de crédito concedido por el establecimiento de crédito. Dicha persona se obliga ante ésta y responde por el uso que hace de la disponibilidad de crédito existente en su favor,

además, se compromete a cancelarle al establecimiento de crédito, dentro de ciertos plazos, el valor de los bienes y servicios adquiridos mediante la utilización de la tarjeta, el valor de los "avances en efectivo" que eventualmente le sean suministrados por la institución emisora de la tarjeta, así como los Intereses, comisiones y primas por seguros a que haya lugar." De modo que con la suscripción del contrato de apertura de crédito se crea una relación entre el establecimiento bancario y el tarjetahabiente, consistente en que el tarjetahabiente puede hacer uso del dinero puesto a su disposición por el establecimiento bancario para la adquisición de bienes o servicios o la obtención de dinero en efectivo. Posteriormente, el titular de la tarjeta debe pagar la cantidad de dinero adeudada a la institución financiera. Ahora bien, en el PUC Financiero, Clase

1. Activo, Grupo 14. Cartera de Créditos y operaciones de leasing financiero se tiene la siguiente descripción: “Registra las diferentes clases de créditos y las operaciones de leasing financiero otorgados por la Entidad bajo los distintos tipos autorizados, en desarrollo del giro especializado de cada una de ellas.” Dentro de los tipos de crédito de este grupo se encuentran las tarjetas de crédito, cuya definición es la siguiente: “Tarjetas de Crédito: Registra los créditos movilizados por los tarjetahabientes en la adquisición de bienes y servicios en los establecimientos afiliados al sistema de tarjetas de crédito, en virtud de los contratos celebrados con entidades financieras autorizadas para emitirlas. El cupo asignado deberá registrarse como una contingencia para la Entidad, disminuyéndose en la medida de su utilización en la

cuenta 6225 - Aperturas de Crédito -, subcuenta 622510 - Tarjetas de Crédito -. Hasta tanto la Entidad efectúe la facturación a los tarjeta - habientes, el cargo se contabilizará en la subcuenta 163595.” De conformidad con lo expuesto, los créditos a favor de los clientes, dispuestos mediante tarjeta de crédito, son activos de cartera de créditos y operaciones de leasing financiero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1400 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1401 / CARTA CIRCULAR DB 3057 DE 1983

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / CONCEPTO 001-053 DE 9 DE FEBRERO DE 1988 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CONCEPTO 96017702-2 DE 8 DE

AGOSTO DE 1996 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVOS - Regulación / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVOS – Procedencia. Solo se aplica cuando las pérdidas recaen sobre activos fijos del contribuyente. Reiteración de jurisprudencia / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVOS DE ENTIDADES FINANCIERASProcedencia. Procede respecto de los activos registrados en la Clase 1. Activo, Grupo 18 Propiedades y equipo del Plan Único de Cuentas PUC para el Sistema Financiero / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVOS - Requisitos / ACTIVO FIJO - Definición / ACTIVO DISPONIBLE DE ENTIDADES BANCARIASNaturaleza jurídica. Pese a ser usado por el banco para ejercer su actividad productora de renta, ello no lo convierte en un activo fijo / DEPÓSITOS EN ENTIDADES BANCARIAS - Naturaleza jurídica. No son un activo fijo para el banco, sino un activo disponible / NATURALEZA JURÍDICA DEL DINERO – Bien fungible. No puede ser catalogado como activo fijo / TARJETAS DE CRÉDITOTratamiento contable. Activos de cartera de créditos y operaciones de leasing 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO financiero / NATURALEZA JURÍDICA DE LA TARJETA DE CRÉDITO - Crédito

rotativo / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVOS RESPECTO DE CRÉDITOS OTORGADOS MEDIANTE TARJETA DE CRÉDITO - Improcedencia. La deducción se aplica respecto de las pérdidas de activos fijos, calidad que no tiene los créditos rotativos otorgados mediante tarjeta de crédito / DESEMBOLSOS A

CARGO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS POR RECONOCIMIENTO DE

SINIESTROS A SUS CLIENTES POR FRAUDES CON TARJETAS DÉBITO Y CRÉDITO - Tratamiento contable. Se registran en la cuenta de gastos No operacionales Pérdida por siniestros Riesgo operativo (Clase 5, Grupo 52, cuenta 5217 del Plan Único de Cuentas PUC para el Sistema Financiero) / DEDUCCIÓN POR DESEMBOLSOS A CARGO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS POR RECONOCIMIENTO DE SINIESTROS A SUS CLIENTES POR PÉRDIDAS DE DINERO EN EFECTIVO Y CANJE Y POR FRAUDES CON TARJETAS DÉBITO Y CRÉDITO - Norma aplicable. Rectificación de jurisprudencia. Las deducciones solicitadas por las entidades financieras que se sustenten en la cuenta PUC 5217, denominada pérdida por siniestro riesgo operativo, se deben analizar con base en los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario y no del artículo 148 ibídem, como lo señalaba la providencia rectificada (sentencia de 11 de mayo de 2017, Exp. 20999), porque no son pérdidas en activos fijos del banco, sino gastos En sentencia de 11 de mayo de 2017, esta Sección manifestó que el dinero depositado por los clientes en las entidades financieras constituye un activo disponible de estas entidades y que con ese activo realizan las operaciones financieras propias de su actividad generadora de renta. (…) En el referido fallo, la Sección concluyó que tanto las deducciones solicitadas por fraudes en las tarjetas débito y crédito como por la pérdida de dinero en efectivo y canje, deben ser

analizadas con fundamento en el artículo 148 del E.T, que regula la deducción por pérdida de activos, pues las operaciones en las que se presentan estas pérdidas recaen sobre activos del banco que utiliza en su actividad generadora de renta (intermediación financiera). (…) No obstante, en esa ocasión, no se tuvo en cuenta que la deducción por pérdida de activos, prevista en el artículo 148 del E.T. solamente es aplicable cuando las pérdidas recaen sobre activos fijos, esto es, los bienes que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (artículo 60 del E.T), pues, precisamente, se usan en el negocio con carácter de permanencia. Al respecto, al analizar la procedencia del artículo 148 del E.T frente a las pérdidas en que incurrió un banco por la venta de un bien recibido en pago, en sentencia de 10 de junio de 2010, la Sección concluyó que dicha norma solo se aplica frente a activos fijos. (…) La Sala precisa que los activos fijos son bienes adquiridos por la empresa para asegurar el funcionamiento de esta y que tienen vocación de permanencia en su patrimonio, v gr, los edificios, muebles y terrenos. Al respecto, en la clase 1. Activo, Grupo 18 Propiedades y Equipo, el PUC Financiero agrupa las cuentas en las que se registran los activos fijos. Se transcribe en lo pertinente la descripción de dicho grupo: “Agrupa las cuentas que registran los activos tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de importación, construcción o

montaje, con la intención de emplearlos en forma permanente para el desarrollo del giro normal de sus negocios y cuya vida útil exceda de un (1) año.”. En consecuencia, el artículo 148 del E.T, sobre deducción por pérdidas de activos solo se aplica frente a activos fijos del contribuyente, que en el caso de las entidades financieras se registran en la Clase 1. Activo, Grupo 18Propiedades y Equipo. De modo que, si bien el activo disponible es usado por el banco para ejercer su 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO actividad productora de renta, esto no lo convierte en activo fijo, pues, el dinero depositado no es un bien usado para la intermediación financiera con carácter de permanencia. Por el contrario, en la actividad de intermediación financiera ese dinero circula en el mercado, dado que se capta de unos clientes para luego ser colocado o prestado a otros, a cambio de un margen de intermediación para el banco. Entonces, en la actividad financiera el dinero depositado por los clientes no es un activo fijo para el banco, sino un activo disponible, como lo aceptan ambas partes. Aunado a lo

anterior, debe tenerse en cuenta que el dinero tiene carácter de bien fungible (artículo 663 del Códido Civil) y, por esa razón, no puede ser catalogado como activo fijo. De otra parte, frente al activo afectado por los créditos otorgados a los clientes mediante tarjeta de crédito, tampoco es aplicable el artículo 148 del E.T, pues esta norma se refiere a la pérdida de activos fijos y en este caso el activo pertenece al grupo cartera de créditos y operaciones de leasing financiero, no a los activos fijos, pues, precisamente son, en general, créditos rotativos. Además, según la Resolución 3600 de 1988, los desembolsos realizados por las entidades financieras a sus clientes por concepto de siniestros, tales como efectivo, canje, cartera de créditos, títulos valores, entre otros, deben registrarse en el Grupo 52, cuenta PUC 5217, que corresponde a la cuenta de gastos (…) Entonces, los reembolsos efectuados por Colpatria a sus clientes o el pago realizado a establecimientos comerciales por concepto de siniestros por fraudes con tarjetas débito y crédito no reciben el tratamiento de pérdidas, sino que se tratan contablemente como gasto. En consecuencia, las deducciones solicitadas por las entidades financieras que se sustenten en la cuenta PUC 5217, denominada “pérdida por siniestro – riesgo operativo” corresponde a un gasto (expensa necesaria), por lo que debe ser analizada con base en los requisitos del artículo 107 del E.T. De acuerdo con lo expuesto, la Sala rectifica el criterio de la sentencia de 11 de mayo de 2017 y

precisa que los reembolsos a cargo de las entidades financieras, cuando se reconocen siniestros por conceptos como efectivo y cartera de tarjetas de crédito, que en este caso correspondieron a reembolsos por fraudes mediante tarjetas débito y fraude con chequeras y tarjetas de crédito, no son deducibles con fundamento en el artículo 148 del E.T, porque no son pérdidas en activos fijos del banco. Estos pagos son deducibles con base en el artículo 107 del E.T, siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en dicha norma.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 60 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 148 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 663 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1400 / /

RESOLUCIÓN 3600 DE 1998 SUPERINTENDENCIA BANCARIA / CONCEPTO

2006045350-001 DE 10 DE OCTUBRE DE 2006 SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA / CONCEPTO 2007054433-003 DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2007

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSAS NECESARIAS EN EL IMPUESTO SOBRE

LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Requisitos / DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSAS NECESARIAS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Alcance del artículo 107 del Estatuto Tributario. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. Reglas /

DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSAS NECESARIAS EN EL IMPUESTO SOBRE

LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Requisito de la relación de causalidad entre el gasto y la actividad productora de renta. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. Regla 1 de unificación / DEDUCIBILIDAD DE LOS 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO

DESEMBOLSOS A CARGO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS POR RECONOCIMIENTO DE SINIESTROS A SUS CLIENTES POR PÉRDIDAS DE DINERO EN EFECTIVO Y CANJE Y POR FRAUDES CON TARJETAS DÉBITO Y CRÉDITO – Existencia de relación de causalidad entre el gasto y la actividad de intermediación financiera efectuada por la entidad bancaria / DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSAS NECESARIAS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Requisito de necesidad de la expensa. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. Regla 2 de unificación / DEDUCIBILIDAD DE LAS PÉRDIDAS POR EL USO FRAUDULENTO DE TARJETAS DÉBITO Y CRÉDITO - Procedencia / RIESGO OPERATIVODefinición / FRAUDE EXTERNO - Origen. Se ocasiona por hechos fraudulentos que involucran a terceros / RIESGO REPUTACIONAL - Definición / RIESGO LEGAL – Definición / RIESGO LEGAL - Está incluido dentro del riesgo operativo / DEDUCIBILIDAD DE LOS DESEMBOLSOS A CARGO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS POR RECONOCIMIENTO DE SINIESTROS A SUS CLIENTES POR PÉRDIDAS DE DINERO EN EFECTIVO Y CANJE Y POR FRAUDES CON TARJETAS DÉBITO Y CRÉDITO – Cumplimiento del requisito de necesidad de la expensa / CONTRATOS DE DEPÓSITO BANCARIO - Responsabilidad civil de las instituciones financieras por incumplimiento de sus obligaciones. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia / DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSAS NECESARIAS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Carga de la prueba. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. Regla 4 de unificación / DEDUCIBILIDAD DEL

GASTO POR PÉRDIDA POR SINIESTRO DE RIESGO OPERATIVO CUENTA 5217

DEL PLAN ÚNICO DE CUENTAS PUC PARA EL SISTEMA FINANCIERO – Procedencia. Cumplimiento de los requisitos para su deducción en el impuesto sobre la renta y complementarios. En el caso, la entidad bancaria probó que, para mitigar el riesgo legal y el reputacional, reembolsó a sus clientes y asumió frente a terceros las pérdidas por el uso fraudulento de tarjetas débito y crédito,

lo cual hizo con recursos propios para no afectar la póliza global de seguros, porque el siniestro era inferior al valor de la póliza y el artículo 1103 del Código de Comercio prohíbe asegurar el deducible si el asegurador no lo permite Con fundamento en el artículo 107 del E.T, la Sala analiza si, por el año gravable 2011, deben aceptarse al actor deducciones por $5.103.480.000, por “pérdida por siniestros efectivo y canje” y “efectivo y canje”, registradas en el renglón “otras deducciones”. Solo revisa si se cumplen los requisitos de causalidad y necesidad, pues para rechazar la deducción, la DIAN no cuestionó el requisito de proporcionalidad. (…) En sentencia de unificación proferida el 26 de noviembre de 2020, la Sala precisó el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad que trata el artículo 107 del ET, para lo cual estableció las siguientes reglas de decisión (…) Para abordar el estudio de la relación de la causalidad, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la regla prevista en la sentencia de unificación de 26 de noviembre de 2020, la generación de ingresos no es determinante al momento de estudiar el nexo causal entre el gasto y la actividad productora de renta, pues cumplen el requisito de causalidad “todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta”. Siendo así, el dinero que pagó Colpatria S.A. por los siniestros de “canje” y “efectivo y canje” relacionados con fraudes que afectaron las cuentas de ahorro de sus clientes y

fraudes con tarjetas de crédito, guardan relación causal con la actividad productora de renta del demandante, esto es, la intermediación financiera, pues obedecen a riesgos 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24828]

Demandante: COLPATRIA S.A. BANCO COLPATRIA S.A.

FALLO inherentemente ligados a la actividad bancaria, y responder por los siniestros derivados de dicha actividad, le permiten la conservación de la actividad productora de renta del banco (intermediación financiera), máxime si se tiene en cuenta que la fuente principal de recursos proviene de los dineros que depositan los clientes. Por tanto, está probada la relación de causalidad. En cuanto al requisito de necesidad, la demandante afirmó que, con el fin de mitigar el riesgo legal que podría acarrear asumir las sanciones impuestas por la Superintendencia Financiera por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 7 de la Ley 1328 de 2009, entre ellas, la de emplear adecuados estándares de seguridad y calidad en el suministro de sus productos (literal b) y disponer de los controles idóneos para brindar seguridad a las transacciones (literal q), o la imposición de indemnizaciones por parte del Defensor del Consumidor Financiero, a favor de sus clientes, víctimas de fraudes,

decidió asumir las pérdidas por el uso fraudulento de tarjetas débito y crédito. Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que las decisiones del Defensor son vinculantes para el banco. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995), Capítulo XXIII, Reglas relativas a la administración del riesgo operativo, definió el riesgo operativo como la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. Dentro de los acontecimientos externos se encuentra el fraude externo, que se ocasiona por hechos fraudulentos que involucran a terceros. La referida circular prevé que el riesgo operativo incluye el riesgo legal. Al respecto, el numeral 2.1.1. define el riesgo legal como: “(…) la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad al ser sancionada u obligada a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones y obligaciones contractuales. El riesgo legal surge también como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones, derivadas de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afectan la formalización o ejecución de contratos o transacciones.” De otro lado, en la Circular 100 de 1995, la Superintendencia Financiera definió el riesgo reputacional de la siguiente manera (numeral 2.1.2): “Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de

ingresos o procesos judiciales.” Así, para mitigar el riesgo legal y el reputacional, Colpatria S.A reembolsó a sus clientes y asumió frente a terceros las pérdidas por el uso fraudulento de tarjetas débito y crédito por un valor total de $5.103.480.425. Es decir, los gastos en los que incurrió Colpatria S.A. no solo guardan relación con la intermediación financiera sino que se dirigen “de manera real o potencial” a impedir “el deterioro de la fuente productiva, ya sea preservándola, adaptándola a una situación de mercado u optimizándola” (segunda regla de unificación jurisprudencial), porque de no asumir el pago de dichos siniestros se afectarían la “credibilidad y confianza de la entidad y, por ende, se perjudicaría el desarrollo de la actividad por la pérdida de clientes.” Igualmente, el banco se vio expuesto al riesgo legal, en razón de las sanciones impuestas por la Superintendencia Financiera por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 7 de la Ley 1328 de 2009. Sobre el particular, en cuanto a la responsabilidad civil de las instituciones financieras en los contratos de depósito por incumplimiento de sus obligaciones, debe tenerse en cuenta que, en sentencia de 18 de diciembre de 2020, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que las entidades financieras deben cumplir con una serie de imposiciones legales y reglamentarias para evitar los riesgos “morales, operativos, de crédito de seguridad, entre otros (…)” y en caso de ocurrir alguno de esos riesgos “serán aquellas quienes deben responder si estas se materializan, sin ninguna consideración

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-01860-01 [24