CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2016-02098-01(24124)-2019

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA NO PROBADA LA

EXCEPCIÓN PREVIA DE CADUCIDAD EN AUDIENCIA INICIAL DENTRO DEL PROCESO TRAMITADO EN PRIMERA INSTANCIA – Competencia. Reiteración de jurisprudencia. Corresponde al Consejo de Estado en Sala Unitaria Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión debe adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) - ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones previas y la competencia para resolverlo se cita el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014, radicado 25000-23-36-000-2012-0039501(IJ) (49299), C.P. Enrique Gil Botero.

NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Alcance. Es elemento esencial de derecho fundamental al debido proceso / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Formas. Se deben notificar personalmente o por correo de cualquier servicio de mensajería / NOTIFICACIÓN POR CORREO DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN – Práctica. Mediante la entrega del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT o en la dirección procesal / NOTIFICACIÓN POR AVISO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Presupuesto. Antes de proceder a ésta notificación, se debe verificar las razones por las cuales el correo fue devuelto / NOTIFICACIÓN POR AVISO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Procedencia y excepcionalidad. Se presenta sólo cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo / INDEBIDA NOTIFICACIÓN POR AVISO DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Configuración / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Configuración La notificación de los actos administrativos es un elemento esencial del debido proceso, pues busca proteger el derecho de defensa y contradicción. Garantiza que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que puedan controvertirlas a través de los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso. El régimen de notificaciones de los actos administrativos que aquí se demandan está regulado en los artículos 563 y siguientes del Estatuto Tributario.

De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, vigente para el periodo gravable 2011, la liquidación oficial de revisión debe notificarse personalmente o a través de la red de oficial de correos de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. El parágrafo primero inciso primero del citado artículo dispone que la notificación por correo de las actuaciones de la administración se practica mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT. Sin embargo, si el administrado, directamente o a través de apoderado, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección, que se conoce como dirección procesal (artículo 564 del E.T). La Sala ha indicado que antes de proceder a la notificación por aviso, la administración debe verificar las razones por las cuales el correo fue devuelto, a pesar de haberse enviado a la dirección procesal informada por la contribuyente. Lo anterior permite garantizar el conocimiento real del acto por parte del administrado. En cuanto a la notificación por aviso, la Sección ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo. La notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de esta se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Por tal razón, “la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones, cuando el

contribuyente no ha informado la dirección o la Administración no lo ha podido establecer”. (…) Del trámite anterior se advierte que para notificar por correo el acto demandado a la dirección procesal, la DIAN debió no solo remitir la liquidación oficial a la dirección informada por el apoderado de la demandante sino incluirlo a él como destinatario del correo y señalar su condición de apoderado de la demandante. No obstante, la DIAN envió el correo a la calle 15 25 -20 oficina 419 de Bogotá, que corresponde a la del apoderado, pero indicó como destinatario a Carmenza Alonso de Forero, que es la demandante. Este error motivó que la notificación fuera devuelta por el correo con la causal “destinatario desconocido”, porque es un hecho indiscutible que en esa dirección no iba a ser recibida correspondencia dirigida a Carmenza Alonso de Forero, pues son las oficinas del apoderado Germán Adriano Cabrejo Cárdenas. Ante la devolución del correo en las circunstancias mencionadas, el 5 de agosto de 2015, la DIAN notificó el acto por aviso en la página web. Sin embargo, antes de proceder a la notificación por aviso, la DIAN debió verificar las razones por las cuales el correo fue devuelto por la causal “destinatario desconocido”, a pesar de haberse enviado a la dirección procesal informada por la actora, a través de su apoderado. Lo anterior le habría permitido enviar el correo no solo a la dirección procesal sino al destinatario correcto y por lo mismo, garantizar el conocimiento real del acto por parte del administrado. Por consiguiente, la notificación por aviso no puede tenerse como válida, pues en este caso “no ocurrió

que el contribuyente no haya informado una dirección o que no se pudiera establecer, entonces, no se reunían los presupuestos para acudir a la notificación por aviso”. En consecuencia, se entiende que la actora se notificó de la liquidación oficial de revisión el 8 de julio de 2016, por conducta concluyente, cuando la DIAN le entregó copia del expediente de la liquidación oficial de revisión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO

45 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contabilización / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No opera Significa que, en este caso, el término de caducidad que comenzó a correr el 8 de julio de 2016, vencía el 9 de noviembre de 2016. Y como la demanda fue presentada el 4 de noviembre de 2016, se advierte que no operó la caducidad del medio de control instaurado por la actora. Lo anterior, con fundamento en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02098-01(24124)

Actor: CARMENZA ALONSO DE FORERO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la decisión de no declarar probada la excepción de caducidad del medio de control, adoptada por la Subsección “A”, Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2018.

ANTECEDENTES El 4 de noviembre de 2016, Carmenza Alonso de Forero ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000131 del 17 de julio de 2015, por medio de la cual la DIAN le modificó la declaración de renta correspondiente al año gravable 2011. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 8 de febrero de 20172. El 21 de septiembre de 2017, la DIAN contestó la 1 Fls. 2-35 Cdno Ppal. 2 Fls. 215 y 216 Cdno Ppal. demanda y propuso como excepciones previas las denominadas “caducidad de la acción y falta de agotamiento de la instancia administrativa”3. Por auto de 28 de junio de 2018, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 21 de

septiembre de 2018, a las 10:00 a.m4. Llegados el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial5. Previo a fijar el litigio, el magistrado ponente declaró no probadas las excepciones propuestas por la DIAN. La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación. El magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO La providencia recurrida declaró no probadas las excepciones formuladas por la DIAN, con base en las siguientes consideraciones6: No prospera la excepción de caducidad, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado7, no es válida la notificación por aviso (realizada el 5 de agosto de 2015), que es un mecanismo subsidiario de notificación. Lo anterior, porque la notificación por correo a la dirección procesal del apoderado no se realizó en debida forma, pues no se mencionó que el apoderado de la demandante era el destinatario del correo, motivo por el cual la DIAN no realizó las diligencias necesarias para que el acto fuera realmente conocido por la demandante. El acto demandado se notificó por conducta concluyente el 8 de julio de 2016, cuando la actora recibió copia del expediente, en atención a su solicitud del 7 de julio del mismo año. Entonces, el término de caducidad se cuenta entre el 8 de julio de 2016 y el 8 de noviembre de 2016 y como la demanda se radicó el 4 de noviembre de 2016, no se

configuró la caducidad del medio de control. Respecto de la excepción de falta de agotamiento de la instancia administrativa, el Tribunal manifestó que no es necesario agotar la actuación administrativa, conforme al parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, pues la actora contestó en debida forma el requerimiento especial y podía prescindir del recurso de reconsideración. RECURSO DE APELACIÓN 3 Fls. 235 -262 Cdno Ppal. 4 Fl. 279 Cdno Ppal. 5 Fls. 288 -294 Cdno Ppal. 6 Fls. 289– 293; Fl. 287 Cd audiencia inicial, Min 6:23 – 36:13 7 Sentencia del 2 de agosto de 2012, exp. 18577, C. P Martha Teresa Briceño de Valencia. La DIAN interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal y solo se opuso a la decisión de declarar no probada la excepción de caducidad, en los siguientes términos8: La liquidación oficial de revisión fue notificada a la demandante y a su apoderado judicial, a la dirección procesal informada en el expediente administrativo, de conformidad el artículo 564 del Estatuto Tributario. En la guía de la empresa de mensajería, aparece como destinataria la demandante pero el correo se envió a la dirección procesal del apoderado, con la anotación “dirección procesal apoderado”. Además, el apoderado conoce el nombre de la demandante porque es su cliente. En consecuencia, existe caducidad del medio de control porque el acto demandado se notificó por aviso el 5 de agosto de 2015 y la demanda se presentó por fuera de

los cuatro meses (4 de noviembre de 2016). OPOSICIÓN La demandante9 señaló que la DIAN no notificó en debida forma el acto demandado, toda vez que al enviar el correo a la oficina del apoderado debió remitirlo a nombre de él y no de la contribuyente, pues, como consta en la guía del correo, este fue devuelto por “destinatario desconocido”. Destacó que el Estatuto Tributario autoriza la notificación por aviso siempre y cuando la notificación se haya efectuado a una dirección distinta a la informada por el contribuyente en el RUT, evento que no se presentó en el caso de estudio. CONSIDERACIONES Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión debe adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem10. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, el Despacho precisa si, en este caso, prospera o no la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto a la liquidación oficial de revisión que modificó a la actora la declaración de renta por el año gravable 2011. Excepción de caducidad 8 Fl. 287 Cd audiencia inicial; Min 36:30 – 38:58

9 Fl. 287 Cd audiencia inicial; Min 39:12– 42:14 10 Artículo 243 del CPACA “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda; 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; 3. El que ponga fin al proceso; 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…)” Ver Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299), C.P. Enrique Gil Botero. La notificación de los actos administrativos es un elemento esencial del debido proceso, pues busca proteger el derecho de defensa y contradicción. Garantiza que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que puedan controvertirlas a través de los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso. El régimen de notificaciones de los actos administrativos que aquí se demandan está regulado en los artículos 563 y siguientes del Estatuto Tributario. De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, vigente para el periodo gravable 2011, la liquidación oficial de revisión debe notificarse personalmente o a través de la red de oficial de correos de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la

autoridad competente. El parágrafo primero inciso primero del citado artículo dispone que la notificación por correo de las actuaciones de la administración se practica mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT. Sin embargo, si el administrado, directamente o a través de apoderado, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección, que se conoce como dirección procesal (artículo 564 del E.T). La Sala ha indicado que antes de proceder a la notificación por aviso, la administración debe verificar las razones por las cuales el correo fue devuelto, a pesar de haberse enviado a la dirección procesal informada por la contribuyente. Lo anterior permite garantizar el conocimiento real del acto por parte del administrado11. En cuanto a la notificación por aviso, la Sección ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo12. La notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de esta se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Por tal razón, “la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones13, cuando el contribuyente no ha informado la dirección o la Administración no lo ha podido establecer”14. Caso concreto En el caso en estudio se encuentran probados los siguientes hechos: 11 Sentencia del 2 de agosto de 2012, expediente 18577, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de

Valencia. 12 Ibídem 13 Sentencia de 23 de noviembre de 2001, M.P. doctora Ligia López Díaz, expediente 12451. 14 Sentencia del 2 de agosto de 2012, expediente 18577, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia La DIAN profirió a la actora requerimiento especial para proponerle la modificación de la declaración de renta por el año gravable 2011. La actora dio respuesta al requerimiento especial, a través de apoderado, quien señaló como dirección para notificaciones la calle 15 No. 25-20 oficina 419 de Bogotá D.C., esto es, indicó como dirección procesal, la dirección de su oficina de abogado15. El 17 de julio de 2015, la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión y el 28 de julio de 2015, la empresa de mensajería envió el correo certificado a la calle 15 25 -20 oficina 419 de Bogotá, pero incluyó como destinatario a “Alonso de Forero Carmenza”16 . El 30 de julio de 2015, el correo fue devuelto por la causal “destinatario desconocido”. Del informe de la empresa de mensajería se advierte que la DIAN aceptó la devolución de la notificación, “PROCESO – DIANDEVOLUCIÓN

RATIFICADA”17.

Además, en el mismo informe consta que “CON LO ANTERIOR SE CONFIRMA QUE

EL DESTINATARIO ALONSO DE FORERO CARMENZA NO RECIBIO EL ENVIO

POR EL CAUSAL DESCONOCIDO/ DESTINATARIO DESCONOCIDO”18.

Ante la devolución del correo, el 5 de agosto de 2015, la DIAN notificó por aviso, a través de la web, la liquidación oficial de revisión. El 7 de julio de 2016, el apoderado de la actora solicitó que se le expidiera copia del expediente administrativo19 y las copias le fueron entregadas el 8 de julio de 201620. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 4 de noviembre de 2016 la actora presentó la demanda contra la liquidación oficial de revisión. Del trámite anterior se advierte que para notificar por correo el acto demandado a la dirección procesal, la DIAN debió no solo remitir la liquidación oficial a la dirección informada por el apoderado de la demandante sino incluirlo a él como destinatario del correo y señalar su condición de apoderado de la demandante21. No obstante, la DIAN envió el correo a la calle 15 25 -20 oficina 419 de Bogotá, que corresponde a la del apoderado, pero indicó como destinatario a Carmenza Alonso de Forero, que es la demandante. Este error motivó que la notificación fuera devuelta por el correo con la causal “destinatario desconocido”, porque es un hecho indiscutible que en esa dirección no iba a ser recibida correspondencia dirigida a Carmenza Alonso de Forero, pues son las oficinas del apoderado Germán Adriano Cabrejo Cárdenas. 15 Fl. 90 Cdno Ppal. 16 Fl. 118 Cdno antecedentes No. 4 “Destinatario: Alonso de Forero Carmenza. (…) Dirección: Calle

15 25-20 Of 419 (procesal apoderado). 17 Ibídem 18 Ibídem 19 Fl. 121 Cdno Ppal. 20 Fl. 124 Cdno Ppal. 21 Sentencia del 2 de agosto de 2012, expediente 18577, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Ante la devolución del correo en las circunstancias mencionadas, el 5 de agosto de 2015, la DIAN notificó el acto por aviso en la página web. Sin embargo, antes de proceder a la notificación por aviso, la DIAN debió verificar las razones por las cuales el correo fue devuelto por la causal “destinatario desconocido”, a pesar de haberse enviado a la dirección procesal informada por la actora, a través de su apoderado. Lo anterior le habría permitido enviar el correo no solo a la dirección procesal sino al destinatario correcto y por lo mismo, garantizar el conocimiento real del acto por parte del administrado. Por consiguiente, la notificación por aviso no puede tenerse como válida, pues en este caso “no ocurrió que el contribuyente no haya informado una dirección o que no se pudiera establecer, entonces, no se reunían los presupuestos para acudir a la notificación por aviso”22. En consecuencia, se entiende que la actora se notificó de la liquidación oficial de revisión el 8 de julio de 2016, por conducta concluyente, cuando la DIAN le entregó copia del expediente de la liquidación oficial de revisión23. Significa que, en este caso, el término de caducidad que comenzó a correr el 8 de julio de 2016, vencía el 9 de noviembre de 2016. Y como la demanda fue presentada

el 4 de noviembre de 2016, se advierte que no operó la caducidad del medio de control instaurado por la actora. Lo anterior, con fundamento en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA24 Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la providencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA 22 Ver sentencia de 12 de agosto de 2012, exp 18577. 23 CPACA, artículo 72 “Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” 24 CPACA, artículo 164 “Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d). Cuando se pretende la nulidad y el restablecimiento del derecho, la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.