CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00033-01(23987)-2018

EXPEDICIÓN DE AUTOS INTERLOCUTORIOS Y DE TRÁMITE –

Competencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA

LA PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Competencia del Magistrado Ponente del Consejo de Estado en Sala Unitaria De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem dispone que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1 a 4 del artículo 243 del mismo código. En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 03 de mayo de 2018 corresponde al ponente de la decisión (Sala Unitaria), toda vez que la decisión cuestionada, aunque es pasible del recurso de apelación, no hace parte del listado señalado en los numerales 1.° al 4.° del artículo 243 ibidem. Así pues, concierne a la Sala Unitaria verificar la procedencia del llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 150 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 4

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Noción / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos. Exigencia de prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual del garante. Reiteración de jurisprudencia /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Efectos / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE

ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE RECURSOS PARAFISCALES EN

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN Y COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Improcedencia. Si como consecuencia de la anulación total o parcial de los actos expedidos por la UGPP se ordena la devolución de los aportes parafiscales al sistema de la protección social, es improcedente la vinculación al proceso de las administradoras del sistema beneficiarias de tales recursos como llamadas en garantía, dada la existencia de un procedimiento legal para que la UGPP ordene la devolución, independientemente de que se les vincule o no al proceso A voces del artículo 225 del CPACA, el llamamiento en garantía permite a las partes convocar al proceso a un tercero con quien tengan relación legal o contractual, de tal suerte que aquellas puedan exigir de este la reparación del perjuicio que les sea causado o el reembolso -total o parcialdel pago al que fuera condenado. De ahí que, el llamado esté legitimado para intervenir en el proceso judicial en cuanto haga las veces de garante de alguna de las partes frente a un eventual resultado perjudicial del proceso. A ese respecto, la jurisprudencia de

esta Corporación ha puntualizado que la procedencia del llamamiento en garantía depende de que el interesado pruebe, siquiera en forma sumaria, la existencia de un vínculo legal o contractual con el garante. (…) [C]omo lo señaló la entidad demanda, el artículo 2.12.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 regula la destinación de dichos recursos de las contribuciones parafiscales de la protección social recuperados por la UGPP (…) Por su parte, el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 delimitó la competencia para efectuar la devolución de los aportes y sanciones en los casos en que los actos administrativos que contienen esas obligaciones son declarados nulos: (…) Así, cuando se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, y como consecuencia de ello se ordene la devolución de los aportes y/o sanciones pagadas, dicha entidad, a su vez, ordenará a las entidades a las que le haya traslado los recursos recuperados, el reintegro de las sumas. Esta orden de pago deberá ser impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución, orden que deberá hacerse efectiva dentro de los dos meses siguientes a dicha notificación, so pena de que se causen intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago. Por último, la mentada norma dispone que con el objeto de

garantizar la devolución en los términos precisados «notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos». Conforme a lo anterior, si bien los llamados a efectuar la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes parafiscales al Sistema de la Protección Social como consecuencia de la nulidad de los actos de determinación y cobro de estas contribuciones proferidos por la UGPP, son las administradoras del sistema de protección social beneficiarias de estos recursos según la distribución establecida en el artículo 2.12.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, su vinculación en calidad de llamadas en garantía a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se debate la legalidad de tales actos, es innecesaria, ya que, en caso de declararse la nulidad, a órdenes de la UGPP las administradoras deberán devolver los dineros que recibieron, independientemente de que hayan sido llamadas o no en garantía. Existe, pues, un procedimiento para que la UGPP ordene la devolución a los beneficiarios de los aportes, sin que sea necesario disponer que sean llamados en garantía al proceso judicial en el que se discuten las liquidaciones de la UGPP.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 / DECRETO 3033 DE 2013 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1068 DE 2015 – ARTÍCULO 2.12.1.8 /

LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 311

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00033-01(23987)

Actor: MICROFINANZAS BANCAMIA S. A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP) AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el tres de mayo de 2018, que admitió el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP, frente a las administradoras del sistema de protección social. ANTECEDENTES Demanda El 2 de marzo de 2015 (f. 5 a 37), Microfinanzas Bancamía S. A. promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), contra la UGPP, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos: (i) Resolución RDC 435 del 09 de octubre de 2014; (ii) Resolución RDO 544 del 31 de marzo de 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la UGPP devolver las sumas pagadas por concepto de mora e inexactitud

relacionada con los aportes parafiscales al Sistema Integral de Seguridad Social y Parafiscales, correspondientes al periodo comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 2012, en cuantía de $579.656.500. Subsidiariamente, solicitó que sean reliquidados los aportes determinados por la UGPP en las resoluciones enjuiciadas, en cuyo caso, pidió como restablecimiento del derecho que se ordene la devolución de los valores pagados en exceso (f. 8). Llamamiento en Garantía Dentro de la oportunidad fijada por el artículo 225 del CPACA, la entidad demandada formuló llamamiento en garantía a las administradoras del sistema de protección social relacionadas en el listado visible a folios 38 a 42, identificadas, además en el artículo 1.° de la Resolución RDC 435, del 09 de octubre de 2014. Con ese propósito, sostuvo que las sumas pagadas por la parte actora no ingresaron a las arcas de la UGPP, sino a las administradoras referidas. Auto recurrido Por auto del tres de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, admitió el llamamiento en garantía solicitado por las UGPP frente a las entidades administradoras listadas en el artículo 1.° de la Resolución RDC 435 de 2014. En síntesis, consideró que, dadas las pretensiones de la demanda, el fallo definitivo del proceso puede condenar a la UGPP a efectuar la devolución solicitada por la actora, de manera que las entidades llamadas en garantía estarían obligadas a girar las sumas correspondientes.

Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Para el efecto, consideró que no existe vínculo de carácter legal y/o contractual entre la UGPP y las 39 entidades llamadas en garantía. Que, en todo caso, estas carecen de competencia para tomar decisiones relacionadas con el manejo de los recursos recaudados y para indemnizar los perjuicios ocasionados a la actora.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem dispone que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1 a 4 del artículo 243 del mismo código.

En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 03 de mayo de 2018 corresponde al ponente de la decisión (Sala Unitaria), toda vez que la decisión cuestionada, aunque es pasible del recurso de apelación, no hace parte del listado señalado en los numerales 1.° al 4.° del artículo 243 ibidem. Así pues, concierne a la Sala Unitaria verificar la procedencia del llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada.

2. A voces del artículo 225 del CPACA, el llamamiento en garantía permite a las partes convocar al proceso a un tercero con quien tengan relación legal o contractual, de tal suerte que aquellas puedan exigir de

este la reparación del perjuicio que les sea causado o el reembolso — total o parcial— del pago al que fuera condenado. De ahí que, el llamado esté legitimado para intervenir en el proceso judicial en cuanto haga las veces de garante de alguna de las partes frente a un eventual resultado perjudicial del proceso. A ese respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado que la procedencia del llamamiento en garantía depende de que el interesado pruebe, siquiera en forma sumaria, la existencia de un vínculo legal o contractual con el garante1.

3. En criterio de la UGPP, procede confirmar la decisión del a quo, porque en el evento de que se anulen los actos demandados, quienes deben hacer la devolución de los dineros pagados por la parte actora son las administradoras del Sistema de la Protección Social. Según lo explicó, los recursos recuperados por la UGPP en los procesos de determinación y cobro son distribuidos a las entidades que integran el sistema, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 3033 de 2013.

Ahora bien, como lo señaló la entidad demanda, el artículo 2.12.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 regula la destinación de dichos recursos de las contribuciones parafiscales de la protección social recuperados por la UGPP en los siguientes términos: ARTÍCULO 2.12.1.8. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL CORRESPONDIENTES A PERIODOS DE OMISIÓN. Los recursos del Sistema de la

Protección Social, recuperados a través de las acciones adelantadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en los procesos de determinación y cobro a omisos del Sistema, sobre periodos de omisión en la afiliación, tendrán la siguiente destinación: a) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), o la entidad que haga sus veces, quien efectuará las imputaciones correspondientes de conformidad con las disposiciones legales vigentes; b) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, a la administradora a la cual quede afiliado el omiso, para que de conformidad con las disposiciones legales vigentes efectúe las respectivas imputaciones; c) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social de Riesgos Laborales, al Fondo de Riesgos Laborales, administrado por el Ministerio de Trabajo; d) Los recursos con destino al Régimen de Subsidio Familiar, se girarán a la Caja a la cual se afilie el omiso, quien deberá efectuar las imputaciones, de conformidad con las disposiciones legales vigentes; e) Los recursos que correspondan al SENA e ICBF, se girarán a cada una de estas entidades en las proporciones establecidas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente 4598-16, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sección Cuarta. Autos del 1 de febrero de 2018, expediente 23041; CP: Jorge Octavio Ramírez).

4. Por su parte, el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 delimitó la competencia para efectuar la devolución de los aportes y sanciones en los casos en que los actos administrativos que contienen esas obligaciones son declarados nulos: ARTÍCULO 311. DEVOLUCIÓN DE APORTES Y SANCIONES. En los eventos en los que se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes y/o sanciones, la UGPP ordenará la devolución de los mismos al Fosyga, al Fondo de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Pensiones, y riesgos laborales, al Tesoro Nacional, al ICBF, al SENA, a las Cajas de Compensación, y a todas las demás entidades que hayan recibido recursos del Sistema de la Protección Social, según el caso, conforme con el procedimiento que establezca para el efecto.

La orden de pago será impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución de los aportes y/o sanciones. La devolución de los aportes por parte de las entidades obligadas deberá realizarse y acreditarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido por la UGPP, en la cuenta que para tal efecto disponga el aportante; de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada

por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago. Notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos. Así, cuando se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, y como consecuencia de ello se ordene la devolución de los aportes y/o sanciones pagadas, dicha entidad, a su vez, ordenará a las entidades a las que le haya traslado los recursos recuperados, el reintegro de las sumas. Esta orden de pago deberá ser impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución, orden que deberá hacerse efectiva dentro de los dos meses siguientes a dicha notificación, so pena de que se causen intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago. Por último, la mentada norma dispone que con el objeto de garantizar la devolución en los términos precisados «notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos».

5. Conforme a lo anterior, si bien los llamados a efectuar la devolución

de los dineros pagados por concepto de aportes parafiscales al Sistema de la Protección Social como consecuencia de la nulidad de los actos de determinación y cobro de estas contribuciones proferidos por la UGPP, son las administradoras del sistema de protección social beneficiarias de estos recursos según la distribución establecida en el artículo 2.12.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, su vinculación en calidad de llamadas en garantía a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se debate la legalidad de tales actos, es innecesaria, ya que, en caso de declararse la nulidad, a órdenes de la UGPP las administradoras deberán devolver los dineros que recibieron, independientemente de que hayan sido llamadas o no en garantía. Existe, pues, un procedimiento para que la UGPP ordene la devolución a los beneficiarios de los aportes, sin que sea necesario disponer que sean llamados en garantía al proceso judicial en el que se discuten las liquidaciones de la UGPP. Se impone revocar la providencia apelada. En su lugar, se negará el llamamiento en garantía. Por lo expuesto, el despacho:

RESUELVE

1. Revocar el auto del tres de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que admitió el llamamiento en garantía solicitado por

la UGPP. En su lugar:

2. Negar el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ