CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00049-01(23902)A-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A AUTOS APELABLES – Competencia del Consejo de Estado en segunda

instancia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECIDE

EXCEPCIONES – Competencia del Magistrado Ponente del Consejo de Estado en Sala Unitaria Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión debe adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125 /LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243

NUMERAL 1

NUEVOS HECHOS O PRETENSIONES ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Alcance. Si se alegan nuevos hechos o pretensiones no se cumple el presupuesto procesal del agotamiento de los recursos administrativos / NUEVOS Y MEJORES ARGUMENTOS A LOS PLANTEADOS EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. Son procedentes por cuanto el examen de legalidad se debe basar en los cargos de nulidad de la demanda, y no en los argumentos de los

recursos administrativos / PRESUPUESTOS PROCESALES – Noción / AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS OBLIGATORIOS – Alcance. Es indispensable siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA ANTE PROPOSICIÓN DE NUEVOS CARGOS – No configuración. Al concluirse que los cargos propuestos en sede judicial no son nuevos hechos, sino nuevos y mejores argumentos a los formulados en sede administrativa [E]sta Corporación, en la vigencia del Código Contencioso Administrativo, señaló que para demandar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las pretensiones deben estar sustentadas en los mismos hechos y razones jurídicas discutidos ante la administración. Lo anterior, como presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa. (…) En este sentido, bajo la vigencia del C.C.A., en virtud de su artículo 135, los hechos no discutidos en la actuación administrativa no podían ser materia de debate ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Era requisito agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto. Sin embargo, era posible que en la demanda se incluyeran nuevos argumentos y otros medios de comprobación que mejoraran o perfeccionaran los inicialmente presentados ante la administración, siempre que se refirieran a idénticos hechos ya controvertidos ante la misma. (…) Bajo el marco jurídico del CPACA, la exigencia para demandar un acto de contenido

particular ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, no la obligación de agotar la vía gubernativa, como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo. Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. (…) El Despacho advierte que las pretensiones de la 1

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A actora tanto en la actuación administrativa como en el libelo demandatorio son las mismas, pues, se encaminan a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y la firmeza de las liquidaciones privadas de aportes de seguridad social y parafiscales de los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2011 y enero y diciembre de 2013. Sin embargo, en la demanda, la actora presentó algunos nuevos y mejores argumentos de hecho y de derecho para sustentar sus pretensiones de nulidad de los actos demandados. No procede la excepción de inepta demanda, por cuanto la demandante dio cumplimiento al numeral 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que ejerció el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial. Lo anterior, con independencia de que hubiese planteado mejores argumentos en sede jurisdiccional, dado que en el CPACA no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa, como fue expuesto en párrafos anteriores.

Además, en el proceso bien puede la actora presentar nuevas pruebas, si es que lo

son, pues, conforme con el artículo 167 del CGP, tiene, en general, la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretende. Además, será en el proceso que la UGPP pueda conocer y controvertir esas pruebas, como garantía al debido proceso. Por lo tanto, no se configuró la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 135 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) –

ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00049-01(23902)

Actor: TELMEX COLOMBIA S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la decisión de declarar no probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa, por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa, adoptada por la Subsección “B”, Sección Cuarta, del Tribunal

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Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 13 de junio de

2018. ANTECEDENTES TELMEX COLOMBIA S.A., ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 900 del 26 de noviembre de 2014; la Liquidación Oficial No. RDO 432 del 1º de junio de 2015 y la Resolución No. RDC 348 del 30 de junio de 2016, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declaren sin validez ni efectos los actos administrativos demandados y, en su lugar, se declare que la actora se encuentra a paz y salvo con todas las entidades recaudadoras y la devolución de los dineros pagados por concepto de los actos demandados y la indemnización de perjuicios. Mediante auto del 9 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda respecto de la Liquidación Oficial No. RDO 432 de 1° de junio de 2015 y la Resolución RDC 348 de 30 de junio de 2016 y la rechazó frente al requerimiento para declarar y/o corregir por no ser un acto definitivo. El 30 de junio de 2017, la UGPP contestó la demanda y propuso como excepción previa la de “inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, por

planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”2. Lo anterior, porque en sede administrativa no se discutieron la falta de motivación, la expedición irregular y la falta de competencia y, además, se no se presentaron algunas de las pruebas que se allegaron al proceso. En el término de traslado de las excepciones propuestas, la demandante se opuso3. Por auto de 10 de mayo de 2018, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 13 de junio de 2018, a las 4:00 p.m4. Llegados el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial5. Previo a fijar el litigio, el magistrado ponente declaró no probada la excepción propuesta por la UGPP. La decisión quedó notificada en estrados. La apoderada de la demandada interpuso recurso de apelación. El magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados.

AUTO APELADO

1 Fls. 1-99 Cdno Ppal. 2 Fls. 4620-4696 Cdno Ppal. No. 7 3 Fls. 4705-4711 Cdno Ppal. No. 7 4 Fl. 4713 Cdno Ppal. No. 7 5 Fls. 4720 -4728 Cdno Ppal.No. 7 3

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A La providencia recurrida declaró no probada la excepción formulada por la UGPP, con base en las siguientes consideraciones6: No prospera la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa,

pues de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado7, es posible que la parte demandante presente nuevos argumentos en sede judicial, aunque no hayan sido propuestos al momento de recurrir los actos demandados, siempre y cuando recaigan sobre la misma pretensión, como en este caso. En efecto, son válidos los nuevos argumentos porque pretenden la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, aunado a que se pueden aportar nuevas pruebas en el proceso, pues lo importante es que la parte demandada pueda controvertirlas. RECURSO DE APELACIÓN La UGPP interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, en los siguientes términos8: Existen hechos nuevos porque en sede administrativa no se alegó la falta de motivación, la expedición irregular y la falta de competencia y, además, se presentaron nuevas pruebas. En este caso no se presentan mejores argumentos, toda vez que son argumentos completamente nuevos. Lo mismo aconteció con algunas pruebas, las cuales no fueron conocidas por la UGPP en sede administrativa. OPOSICIÓN La demandante9 señaló que no trajo hechos ni pruebas nuevas sino mejores argumentos jurídicos y probatorios respecto de sus pretensiones, que radican en dejar sin efectos los actos administrativos objeto de controversia. Afirmó que agotó en debida forma la vía gubernativa, ya que interpuso los recursos correspondientes. Respecto de las pruebas, destacó que allegó de manera oportuna la totalidad de las pruebas que tenía en su poder. Además, que en el momento en que la UGPP

adelantó visita de inspección, pudo tener acceso a la información de la compañía. 6 Fls. 4720– 4728; En el expediente no obra Cd de audiencia inicial. La Magistrada Ponente manifestó lo siguiente: “Se deja constancia, que por problemas tecnológicos el sistema no grabó las intervenciones de la suscrita magistrada, las intervenciones de las parte demandante y demandada en cuanto al saneamiento del proceso, a la proposición de excepciones previas por parte de la demandada y pronunciamiento que sobre la misma hizo el apoderado sustituto de la parte demandante. Tales intervenciones corresponden al resumen que se hace en el acta dejando constancia la suscrita Magistrada que en lo que no aparece en el acta constató que tanto la apoderada de la demandada como el apoderado del demandante expresamente se refirieron a los argumentos expuestos en el acápite correspondiente al escrito de contestación de la demanda y en el escrito que, finalmente, descorre el traslado de la excepción previa. Lo anterior, para que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la misma o, en su lugar, decida si hay lugar a repetir la presente audiencia, en cuanto el audio de la misma no quedó registro de grabación.” 7 Sentencia del 7 de marzo de 2013, exp. 18731, C. P Martha Teresa Briceño de Valencia. 8 Fl. 4725 Cdno Ppal. No. 7g 9 Fl. 4725 -4726 Cdno Ppal. No. 7 4

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902)

Demandante: Telmex Colombia S.A

CONSIDERACIONES

Cuestión previa La Magistrada Ponente de la Subsección “B”, Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que por problemas tecnológicos el sistema no grabó las intervenciones de la magistrada ponente y de las partes demandante y demandada en cuanto al saneamiento del proceso, la proposición de excepciones previas por parte de la demandada y el pronunciamiento que sobre las mismas hizo el apoderado sustituto de la parte demandante. Que, sin embargo, en el acta se dejó resumen de las intervenciones de las partes y en lo que no aparece en el acta se constató que tanto la apoderada de la demandada como el de la demandante expresamente se refirieron a los argumentos expuestos, en el acápite correspondiente de la contestación de la demanda y en el escrito que, finalmente, descorrió el traslado de las excepciones. Lo anterior, para que el Consejo de Estado decida si resuelve la apelación o no. El Despacho resolverá el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, porque del acta de la audiencia inicial y las intervenciones previas de la demandante y la demandada se conocen tanto los argumentos de las partes como la decisión del Tribunal. Además, las partes aceptaron el contenido del acta al firmarla de conformidad. Asunto de fondo Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso

de apelación y la decisión debe adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem10. Excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la sede administrativa. Reiteración jurisprudencial11 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la UGPP, el Despacho precisa si, en este caso, prospera o no la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la sede administrativa del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque, según la apelante, en la demanda se presentaron hechos nuevos no alegados en la vía administrativa, pues se alegó la 10 Artículo 243 del CPACA “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda; 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; 3. El que ponga fin al proceso; 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…)” Ver Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299), C.P. Enrique Gil Botero. 11 Auto del 4 de septiembre de 2017; Exp. 22731; C.P. Milton Chaves García

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Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A falta de motivación, la expedición irregular de los actos y la falta de competencia de la demandada y se presentaron pruebas nuevas.

Sobre el particular, esta Corporación, en la vigencia del Código Contencioso Administrativo, señaló que para demandar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las pretensiones deben estar sustentadas en los mismos hechos y razones jurídicas discutidos ante la administración. Lo anterior, como presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa. Al respecto, en sentencia de 26 de septiembre de 200712, la Sala precisó lo siguiente: “El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, en los siguientes términos: (…) Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia13 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho. (…) Así las cosas, lo que está vedado conocer a la jurisdicción son los hechos nuevos planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración

no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa de acuerdo con lo normado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo (…)”14. En este sentido, bajo la vigencia del C.C.A., en virtud de su artículo 135, los hechos no discutidos en la actuación administrativa no podían ser materia de debate ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Era requisito agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto. Sin embargo, era posible que en la demanda se incluyeran nuevos argumentos y otros medios de comprobación que mejoraran o perfeccionaran los inicialmente presentados ante la administración, siempre que se refirieran a idénticos hechos ya controvertidos ante la misma15. 12 Expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 13 Sentencias del 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665 C.P. Dr. Daniel Manrique G. Y del 23 de febrero de 1996, Exp. 7262 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. 14 Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), magistrado ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 15 En ese sentido ver auto de 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137, Demandante: Víctor Eduardo Turizo Rainel, C.P. dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, entre otras providencias. También puede consultarse la aclaración de

voto de la dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 12937, Actor: Promigas S.A., C.P. dr. Juan Angel Palacio Hincapié y el salvamento de voto de la dra. Consuelo Sarria Olcos, Exp. 8194, Actor: Claudia Stella Díaz del Valle, 6

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A Con ocasión de la expedición del CPACA, no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA se circunscribe a que se hubieren ejercido y decidido los recursos obligatorios16

Bajo el marco jurídico del CPACA, la exigencia para demandar un acto de contenido particular ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, no la obligación de agotar la vía gubernativa, como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo. Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. Caso concreto En el presente asunto, Telmex Colombia S.A., solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Liquidación Oficial No. RDO 432 del 1º de junio de 2015, por omisión en afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social y régimen de

subsidio familiar, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de protección social en salud, pensión, riesgos profesionales, régimen de subsidio familiar ICBF y SENA de los periodos enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013. - Resolución No. RDC 348 del 30 de junio de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial. De la revisión del expediente, se advierte que la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial que expidió la UGPP para que esta fuera revocada y así se mantuvieran las liquidaciones privadas de los aportes del Sistema de Seguridad Social y parafiscales de los periodos enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013. Por su parte, en la demanda, la actora pidió la nulidad de los actos liquidatorios y que se declare que está a paz y salvo con todas las entidades recaudadoras. El Despacho advierte que las pretensiones de la actora tanto en la actuación administrativa como en el libelo demandatorio son las mismas, pues, se encaminan a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y la firmeza de las providencia de 4 de abril de 1997, C.P. dr. Julio Enrique Correa Restrepo. 16 CPACA, artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. […]”

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Radicado: 25000-23-37-000-2017-00049-01 (23902) Demandante: Telmex Colombia S.A liquidaciones privadas de aportes de seguridad social y parafiscales de los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2011 y enero y diciembre de 2013. Sin embargo, en la demanda, la actora presentó algunos nuevos y mejores argumentos de hecho y de derecho para sustentar sus pretensiones de nulidad de los actos demandados.

No procede la excepción de inepta demanda, por cuanto la demandante dio cumplimiento al numeral 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que ejerció el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial. Lo anterior, con independencia de que hubiese planteado mejores argumentos en sede jurisdiccional, dado que en el CPACA no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa, como fue expuesto en párrafos anteriores. Además, en el proceso bien puede la actora presentar nuevas pruebas, si es que lo son, pues, conforme con el artículo 167 del CGP, tiene, en general, la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretende. Además, será en el proceso que la UGPP pueda conocer y controvertir esas pruebas, como garantía al debido proceso. Por lo tanto, no se configuró la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la providencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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