CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-00109-01(25203)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

INGRESOS QUE CONSTITUYEN RENTA LÍQUIDA – Tratamiento tributario / ADICIÓN DE INGRESOS GRAVABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - / CONTRATO DE USUFRUCTO – Noción / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE – No configuración Sobre el tratamiento de los ingresos que constituyen renta líquida, el artículo 26 del Estatuto Tributario, (…) Ahora bien, el concepto de usufructo y los derechos que provienen de este tipo de negocio jurídico están regulados en los artículos 823 y 824 del Código Civil, (…) Conforme con lo anterior, en los contratos de usufructo no ocurre la transferencia de dominio del bien, ya que el dueño (nudo propietario) solo permite al usufructuario el goce del bien, y este último es un mero tenedor. En consecuencia, se reitera que, ante la existencia del contrato de usufructo a que alude la normativa civil enunciada, en la que no existe transferencia de dominio o de la propiedad, los ingresos se contabilizan en la medida en que se ejecuta el contrato; sin embargo, si se presenta transferencia de dominio se considerará una venta, que constituye ingreso al momento de su causación y estará gravada con el impuesto sobre la renta. En este caso se observa que, durante el año 2011, la demandante realizó contratos denominados «Contrato de Usufructo de Vehículo Automotor», los cuales fueron suscritos con

diferentes clientes (…) En este contexto, según las pruebas del proceso, para la Sala existió venta de vehículos entre la actora y sus clientes, por lo que la totalidad de los ingresos percibidos en dicha operación están gravados con el impuesto sobre la renta (artículos 26 y 27 del Estatuto Tributario). (…) De manera que, en el caso, la DIAN procedió de acuerdo con los mencionados principios constitucionales al determinar la realidad de las transacciones en discusión consistía en obtener ingresos gravables con impuesto sobre la renta y no el cumplimiento de un contrato de usufructo. Tampoco se advierte una violación al principio de buena fe, ya que se evidencia en el expediente que los actos demandados tomaron en cuenta las pruebas recaudadas en el curso del trámite administrativo, para establecer el valor de la totalidad de los ingresos obtenidos por la actora en el año gravable 2011. Por lo expuesto, no prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 27

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS –

Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATARIA SANCIONATORIA – Aplicación La adición de ingresos y el rechazo de deducciones determinados oficialmente, constata que la contribuyente declaró datos equivocados y desfigurados que generaron una pérdida en el ejercicio del año gravable 2011, afectando la liquidación del impuesto y el saldo a cargo con valores inferiores a los determinados oficialmente, lo cual

constituye un supuesto de imposición de la sanción por inexactitud establecida en el artículo 647 del Estatuto (…) De acuerdo con lo anterior, la aplicación del artículo 647-1 del ET es excluyente con la del artículo 647 ibidem, porque el primero no contempla una sanción autónoma sino la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado, pues si esa modificación ocurre cobraría aplicación el referido artículo 647 ET, que castiga las conductas inexactas de las que «se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable». Y es que a la luz del principio «non bis in ídem», el Estado no puede imputar más de una vez la misma conducta sancionable, cualquiera que sea la denominación jurídica que tenga. Acorde con esa premisa, el rechazo de pérdidas que aumente el saldo a pagar o el saldo a favor declarado no puede generar 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A. una sanción por inexactitud liquidada conforme al artículo 647 del ET y, al tiempo, otra sanción calculada de acuerdo con el artículo 647-1 ib., es decir, sobre el impuesto de

renta que teóricamente se genera respecto de la pérdida rechazada. (…) Así pues y como dichos efectos sobre el impuesto a cargo y el saldo a favor provinieron de la conducta de haber declarado datos inexactos o desfigurados que originaron pérdidas no deducibles, la única sanción procedente es la del artículo 647 ibidem, porque la demandante omitió ingresos y declaró deducciones improcedentes de las cuales se derivó un menor impuesto. Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo de mantener la sanción por rechazo o disminución de pérdidas y, en su lugar, se declarará que la actora no está obligada a pagar dicha sanción. (…) En este caso, se considera que la sanción es procedente, porque la demandante incluyó en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 datos equivocados que derivaron en un menor impuesto a cargo, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160 % -establecido en la legislación

anterioral 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. (…) En consecuencia, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de declarar que, a título de restablecimiento del derecho, la actora no está obligada a pagar la sanción por rechazo o disminución de pérdidas y mantener la sanción por inexactitud con aplicación del principio de favorabilidad liquidada por el Tribunal. En lo demás, la confirmará.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 de 2012 (C.G.P.)- ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00109-01(25203) Actor: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A - CANCARANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 312412015000029 del 23 de junio de 2015, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes contribuyentes de la DIAN profirió a la demandante liquidación oficial de revisión por el impuesto de renta del año gravable 2011; y de la Resolución No. 005.224 del 15 de julio de 2016 a través de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, MODIFÍCASE respecto de la sanción por inexactitud y por rechazo o disminución de pérdida fiscal, la liquidación oficial del impuesto sobre la renta del año 2011 de COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A. ANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A., de acuerdo con la liquidación efectuada por esta Corporación y que obra en la parte motiva de esta providencia1.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva».

ANTECEDENTES El 12 de abril de 2012, la entonces sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A. (hoy COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A) presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, en la que registró ingresos netos 1 En aplicación del principio de favorabilidad: fijó las sanciones por inexactitud en $6.536.308.000 y la de rechazo y/o disminución de pérdidas en $562.352.010. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A. por $45.015.499.000, deducciones por $20.894.062.000, pérdida líquida por $1.704.097.000 y total saldo a favor de $375.653.0002.

El 24 de septiembre de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió Requerimiento Especial 2123820140001033, en el que propuso aumentar los ingresos netos a $57.453.406.000, disminuir las deducciones a $11.756.837.000, rechazar la pérdida líquida y determinar como renta líquida $19.871.035.000; imponer sanción por inexactitud de $10.458.093.000 y sanción por rechazo o disminución de pérdidas por $899.763.000, para un total saldo a pagar de $17.518.511.000. Previa respuesta al requerimiento especial, el 23 de junio de 20154, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes emitió la Liquidación Oficial de Revisión 312412015000029, notificada el 24 de junio de 2015, en la que se acogieron las glosas propuestas. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Resolución 005.224 del 15 de julio de 2016, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la División de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar el acto de determinación. La anterior resolución se notificó mediante edicto desfijado el 9 de agosto de 20165. DEMANDA La actora, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, formuló las siguientes pretensiones7:

«PRIMERA: Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 005.224 del 15 de julio de 2016, notificada el 9 de agosto de 2016, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000029 del 23 de junio de 2015.

SEGUNDA: Declarar la NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000029 del 23 de junio de 2015, proferida por la Jefe G.I.T. Determinaciones Oficiales de la División Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos Grandes Contribuyentes, la cual modificó la liquidación privada No. 910000132811941 presentada el 12 de abril de 2012 por la sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare la firmeza de la liquidación privada Impuesto de Renta año gravable 2011, con No. 910000132811941 del 12 de abril de 2012, presentada por la sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A., para con ello establecer la inexistencia de suma adeudada a la U.A.E. DIAN por concepto alguno.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: 2 Fl. 70 c.p.1. 3 Fl. 101 a 131 c.p.1.

4 Fl. 70 a 97 c.p.1. 5 Fl. 68 c.p.1 6 La demanda se radicó el 7 de diciembre de 2016. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A. 7 Fls. 2-3 del c.p.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A.  Artículos 29, 83 y 363 de la Constitución Política  Artículos 823 a 869 del Código Civil  Artículos 27, 60, 107, 127, 135, 145, 147, 148, 553, 647, 647-1, 683, 742, 743, 744, 745, 746, 750, 771-2, 772, 773, 774, 775, 776, 777 del Estatuto Tributario  Artículos 12, 13, 96, 97 y 98 del Decreto 2649 de 1993  Artículo 2 del Decreto 1766 de 2004

 Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 20, parágrafo 20 del Decreto 4048 de 2008 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que la adición de ingresos es improcedente y que no se realizó venta de bienes, pues las operaciones que adelantó con sus clientes fueron de usufructo de automóviles, para lo cual celebró contratos en los que les dio la oportunidad de disfrutar del vehículo durante un tiempo determinado, pagando un valor por ello, y finalizado el periodo pactado, si así lo acordaban las partes, se celebraba la compraventa. Afirmó que el negocio consistió en la suscripción de dos contratos con sus clientes: uno de usufructo por el 70% del valor del automóvil y otro del 30% de promesa de compraventa, el cual solo tenía efectos si los clientes deseaban adquirir el bien, pues de lo contrario debían reintegrarlo. Indicó que cuando un cliente ingresaba al «plan usufructo» pagaba el 50% del valor total, y el otro 50% del valor del usufructo era financiado por una entidad financiera a 0% de intereses, por cuanto dichos intereses eran pagados por SUBARU, de modo que si se concretaba la compraventa al final del periodo, los clientes pagaban el valor comercial del vehículo y la empresa el interés del crédito, propósito que solamente se podía garantizar si se suscribía el contrato de usufructo. Consideró que, si bien la compañía recibía la totalidad del valor del vehículo desde el comienzo del negocio, por el pago hecho por el cliente sobre el 50% con recursos

propios, y el otro 50% del giro realizado por la entidad financiera, dicho ingreso no generaba una venta, de manera que se trataba de un pago por anticipado, que en los términos del artículo 27 del ET, constituyen rentas no causadas. Aclaró que el registro contable de esos ingresos no depende de la actividad económica informada en el RUT, ya que tiene la finalidad de identificar a los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, y que para verificar la realidad de esas transacciones la DIAN debía atender a que en el objeto social la empresa estuviera autorizada para entregar en usufructo los vehículos automotores. Explicó que tal concepto se registró como anticipo para posteriormente ser debitado y acreditado como ingreso al finalizar el usufructo, pues como el contrato es de tracto sucesivo y el abono se recibe anticipadamente, no podía llevarse al ingreso en su totalidad, porque no ocurrió la causación. Lo anterior, ante la falta de seguridad sobre si el cliente hacía efectiva la promesa de compraventa. Señaló que conforme con lo establecido por los artículos 27 del ET y 98 del Decreto 2649 de 1993, el ingreso no se reconoce contablemente hasta el perfeccionamiento de la compraventa del bien, situación que no se concretó en los contratos de 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A. usufructo cuestionados, pues la tradición de los vehículos no se perfeccionó. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

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SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Adujo que, al no existir transferencia del dominio, pues la naturaleza jurídica de los contratos de usufructo no lo permite, tampoco se configuró un ingreso gravable por venta de vehículos. Planteó que el actuar de la compañía está amparado en la ley y la doctrina de la DIAN, que aceptan el desarrollo de negocios jurídicos mediante contratos de usufructo, de modo que lo pretendido no fue incurrir en una conducta fraudulenta con el fisco, y considerar lo contrario atenta contra el principio de buena fe. Destacó que el usufructo sobre los vehículos que comercializa está amparado en el Concepto 037150 del 14 de abril de 2008, según el cual los bienes dados a través de esta modalidad contractual son activos fijos para la sociedad, lo cual indica que la deducción de los gastos por depreciación es procedente. Sostuvo que la DIAN no valoró en debida forma las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento especial, y en especial la contabilidad, que es llevada en debida forma y no fue desvirtuada por otros medios de prueba. Alegó que se vulneró el debido proceso y que no proceden las sanciones por rechazo

o disminución de pérdidas y por inexactitud, que se refieren al mismo hecho. Rechazó la imposición de esta última sanción, por cuanto su conducta no está tipificada en los supuestos del artículo 647 del ET, relativos a la declaración de factores inexistentes, equivocados o falsos. Adicionalmente afirmó que se presenta diferencia de criterios en el derecho aplicable. OPOSICIÓN La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Aseveró que en el procedimiento de determinación la actora solo cuestionó la adición de ingresos, y que los demás argumentos de la demanda se deben descartar. Aseguró que la adición de ingresos se fundó en las pruebas recaudadas, que demostraron la realización de ventas de automóviles gravadas con el impuesto sobre la renta, y que los contratos cuestionados no son de usufructo, pues la normativa civil dispone que se debe acreditar que, vencido el plazo pactado para el uso y goce del bien, el usufructuario lo restituya; sin embargo, en el sub lite la operación consistió en que, a partir de la firma de dos contratos (usufructo y promesa de compraventa) el cliente pagaba el 50% del valor del vehículo negociado, adquiría un crédito para financiar el otro 50%, y finalizado el plazo se comprometían a suscribir la compraventa. Señaló que conforme con la información recopilada de terceros compradores, los registros contables y demás documentación verificada en visitas de inspección, se constató que la intención de los clientes era adquirir vehículos de marca SUBARU y

no el simple uso; muestra de ello es que desde el inicio de la operación y al momento de recibir el automotor, los compradores ya habían pagado la totalidad de su valor, una parte con recursos propios y la otra con el crédito bancario. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Dijo que los adquirentes ostentaban la propiedad de los vehículos, sin reconocer a la demandante como dueña de los bienes, y cumplieron las obligaciones que les correspondían como propietarios, lo que resulta ajeno al usufructo. Destacó que la contribuyente omitió registrar como ingresos en su contabilidad los pagos efectuados por sus clientes del 50% del valor de los vehículos, más el otro 50% que era desembolsado por la entidad financiera en el mismo momento en el que se concretaba el negocio, lo cual indica que recibió el 100% del valor del bien que comercializaba, sin llevarlo en su declaración del impuesto sobre la renta. Indicó que el registro contable hecho por la demandante desconoce los principios de realización y causación del ingreso (artículos 27 y 28 del ET), pues por tratarse de compraventas en las que los clientes pagaron la totalidad de los bienes cuando los recibieron, debían reflejar esos pagos. Aclaró que el concepto DIAN 037150 del 14 de abril de 2008, no es aplicable, puesto

que la realidad de los negocios cuestionados corresponde a contratos de compraventa, y se aplica la normativa que regula los ingresos por ventas. Adujo que, los gastos por depreciación son improcedentes, porque los vehículos que comercializó la demandante eran activos movibles enajenados en el giro de los negocios, y no activos fijos susceptibles de depreciarse. Expresó que la sanción por rechazo o disminución de pérdidas del artículo 647-1 del ET tiene un fundamento distinto a la sanción por inexactitud, y que esta última es procedente, al configurarse los supuestos del artículo 647 ib., pues la actora omitió ingresos y registró deducciones que implicaron un menor impuesto a cargo, sin que exista diferencia de criterios ante la incorporación de datos falsos en las declaraciones. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial celebrada el 28 de septiembre de 20188, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar si procede decretar la nulidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con base en lo siguiente: Sostuvo que la demandante simuló la celebración de contratos de usufructo que en realidad constituían compraventas, y por ello el valor de la venta debía ser llevado a los ingresos de la sociedad para hacer parte de la base gravable del impuesto sobre

la renta. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES SUBARU DE COLOMBIA S.A. 8 Fls. 211-217 del c.p.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Dijo que no proceden los gastos por depreciación de vehículos, porque son activos movibles enajenados en el giro ordinario de los negocios de la sociedad, y no son susceptibles de depreciarse. Señaló que la Administración analizó las pruebas recaudadas y demostró que las operaciones comerciales de la demandante a título de usufructo correspondían a una venta, y que los ingresos percibidos no se reflejaron en la contabilidad de la compañía. Mantuvo la sanción por inexactitud y descartó la diferencia de criterios alegada, porque se comprobó la omisión de ingresos que dieron lugar a un menor impuesto a cargo, pero la modificó del 160% al 100%, al igual que la sanción por rechazo o

disminución de pérdidas, en aplicación del principio de favorabilidad. Destacó que la sanción por inexactitud y por rechazo o disminución de pérdidas obedecen a supuestos diferentes por lo que no se vulnera el principio del non bis in idem y se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, por los siguientes motivos: Reiteró que era improcedente la adición de ingresos, por cuanto las transacciones cuestionadas no fueron de venta sino de usufructo de vehículos pues, aunque finalizado el término para el goce del bien el usufructuario debe restituirlo, la nuda propiedad puede transferirse en cualquier momento, como lo permiten los artículos 824 y 832 del Código Civil, lo cual no implica que se haga tránsito a una compraventa. Manifestó que con sus clientes existió una voluntad real de suscribir contratos de usufructo, pues desde el inicio las partes conocían las condiciones del plan ofrecido sobre los vehículos, de manera que la intención de sus clientes se circunscribía a su uso durante un periodo determinado, lo que demuestra que no se transfirió la propiedad antes de finalizada la duración del convenio pactado, la cual se concretaba solo si subsistía la intención de adquisición del bien. Adujo que el acuerdo en el precio de los vehículos no obedeció a una compraventa, sino a un usufructo, negocio jurídico que por su naturaleza es oneroso, y busca concretar las obligaciones de las partes, por el acuerdo de voluntades. Señaló que la compañía optó por hacer uso de la figura jurídica del usufructo

amparada por la ley, con la intención de mejorar la actividad comercial y generar un ahorro lícito al negocio, que favorecía a SUBARU y a sus clientes, y que la veracidad del negocio jurídico se sustenta en el hecho de que en algunos casos los vehículos fueron devueltos a la empresa, cuando el usufructuario no hizo efectiva la opción de compra. Resaltó que la Administración desconoció el principio de buena fe al señalar que la compañía actuó con la intención de defraudar al fisco, sin tener en cuenta la presunción de inocencia o pruebas que soportaran su afirmación, y que la misma 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

DIAN, en el Concepto 037150 del 14 de abril de 2008, ratificó los efectos tributarios que tenían los contratos de usufructo en las declaraciones, por lo cual la compañía actuó amparada en un pronunciamiento de la autoridad fiscal. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Insistió en que hubo indebida valoración probatoria, porque las decisiones cuestionadas no se soportaron en hechos probados, pues las operaciones económicas que se realizaban eran contratos de usufructo y no de compraventa. Expresó que como no existía transferencia de la propiedad de los vehículos, estos hacían parte de los activos fijos de la sociedad y eran susceptibles de depreciación. Expuso que la sanción por inexactitud debe revocarse, pues se demostró que la operación controvertida era un contrato de usufructo y no una venta, y que por ello no existen datos falsos o desfigurados en la declaración privada. Reiteró que la sanción por rechazo de pérdidas es improcedente cuando se impone sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. La demandada solicitó confirmar la sentencia apelada y reiteró lo aducido en la contestación de la demanda. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, por considerar que las operaciones de la demandante cumplen los requisitos del contrato de compraventa, y que debían mantenerse las sanciones por inexactitud y por rechazo o disminución de pérdidas porque se dan los supuestos para su imposición. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, presentada por

COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A. – CANCAR S.A.- antes

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

En los términos del recurso de apelación, corresponde determinar i) si las operaciones que realizó la actora en ejecución de los planes denominados «usufructo» para la comercialización de los vehículos de la marca SUBARU constituyeron una venta cuyos ingresos están gravados con el impuesto sobre la renta; ii) si proceden los gastos por depreciación declarados; iii) si existió indebida valoración de las pruebas del proceso; y iv) si procede la imposición de las sanciones por inexactitud y por rechazo o disminución de pérdidas, así como la favorabilidad respecto de la primera. Para el efecto, la Sala reiterará en lo pertinente la posición asumida en la sentencia del 30 de julio de 2020, expediente 235459, que resolvió la demanda instaurada por la actora contra los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del 3, 4, 5 y 6 bimestre del año gravable 2011, en la que se debatían aspectos similares a los ahora planteados entre las mismas partes. 9 C.P. Milton Chaves García. Reiterada en la sentencia del 15 de octubre de 2020, Exp. 23764, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00109-01 (25203)

Demandante: COMERCIALIZADORA DE AUTOMOTORES NACIONAL S.A -CANCARANTES

SUBARU DE COLOMBIA S.A.

Adición de ingresos gravables en el impuesto sobre la renta La actora alegó que los contratos de usufructo de automóviles que suscribió con sus clientes no constituyen una venta y que, por ende, no es procedente la adición de ingresos determinada por la DIAN. Por su parte, la demandada manifestó que los contratos de usufructo de automóviles fueron en realidad contratos de compraventa, y que la totalidad de los ingresos obtenidos debieron declararse al mo