CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-00158-01(24461)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO – Reglas para efectos del impuesto sobre la renta / CONTRATOS NOMINADOS COMO LEASING FINANCIERO - Tratamiento tributario / DETERMINACIÓN DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS Y VALOR COMERCIAL EN OPERACIONES SOBRE BIENES Y SERVICIOS – Regulación. Reiteración de jurisprudencia / UTILIDAD OBTENIDA

POR LA CESIÓN DE DERECHO COMO UNA GANANCIA OCASIONAL – Procedencia El numeral primero del artículo 127-1 ET dispuso el tratamiento conocido como «arrendamiento operativo» para los contratos de leasing financiero con opción de compra que tuvieran por objeto los siguientes bienes y se pactaran plazos que se indican a continuación: inmuebles (en la parte que no corresponda a terreno) con un plazo igual o superior a 60 meses; maquinaria, equipo, muebles y enseres con plazo igual o superior a 36 meses; vehículos de uso productivo y equipo de cómputo con plazo igual o superior a 24 meses. El referido tratamiento tributario y contable consistía la posibilidad de amortizar la inversión, vía deducción del canon de arrendamiento durante la vigencia del contrato, sin registrar un activo en el patrimonio del locatario. Y el numeral segundo del artículo 127-1 del ET, dispuso un tratamiento fiscal y contable para los contratos de leasing financiero con opción de compra, con las siguientes particularidades: contratos de arrendamiento financiero de inmuebles exclusivamente en la parte correspondiente al terreno,

independientemente del plazo del contrato; contratos de arrendamiento financiero de inmuebles con plazo inferior a 60 meses, de maquinaria, equipo, muebles y enseres con plazo inferior a 36 meses; de vehículos de uso productivo y de equipo de computación con plazo inferior a 24 meses. Dicho tratamiento consistía en la obligación de activar el bien objeto del contrato, con el consecuente derecho a la depreciación, ordenando registrar como contrapartida un pasivo por el mismo valor del bien activado, sin posibilidad de llevar al gasto fiscal el canon de arrendamiento pagado, reconociendo en esencia una verdadera operación de financiación para la adquisición de activos de capital. Debe precisarse que el tratamiento fiscal como arrendamiento operativo previsto para los contratos de leasing financiero o leasing con opción de compra, estaba previsto exclusivamente para arrendatarios que tuvieran activos totales hasta el límite previsto para la mediana empresa definido en la Ley 905 de 2004, tratamiento que permaneció vigente desde la incorporación al ET de las reglas especiales adoptadas para el leasing por la Ley 223 de 1995, con las modificaciones realizadas por las leyes 1004 de 2005 y 1111 de 2006, que extendieron este beneficio en el tiempo, atendiendo, además, a la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1527 de 2012, declarada por la sentencia C015 del 23 de enero de 2013, al no prever la reviviscencia de las normas que fijaban su límite temporal, por lo que la aplicación del beneficio ceso al entrar en vigencia la Ley 1819 de 2016. Como corolario de lo anterior, la norma fiscal prevé una ficción

jurídica según la cual, si los contratos de leasing con opción de compra o leasing financiero cumplen con los requisitos de plazo y tipo de activo previstos en la ley, recibirán el tratamiento fiscal de leasing operativo, esto es, no habrá reconocimiento del activo en cabeza del arrendatario; de lo contrario, desde el inicio del contrato los bienes harán parte integrante del patrimonio del arrendatario». (…) Es un hecho probado y no controvertido por las partes que, para la fecha de suscripción del referido contrato, esto es, para el año 2005, se encontraba vigente el tratamiento previsto en el artículo 127-1 del ET anteriormente explicado, según el cual, tratándose de contratos de arrendamiento financiero de inmuebles con un plazo superior a 60 meses, como el ahora analizado, los valores correspondientes a la construcción y al 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA terreno debían desagregarse para efectos de su contabilización. (…) Se precisa que, aunque el 1 de febrero de 2013, día de finalización del contrato de leasing, la actora pagó por cuenta de los cesionarios la opción de compra ($423.692.130), este hecho no la convirtió en propietaria de los bienes objeto del contrato de leasing pues, como lo sostiene la demandante, para adquirir el dominio de bienes raíces se requiere una escritura pública inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos, conforme a lo previsto en los artículos 756 y 1857 del Código Civil. Así las cosas, conforme al

artículo 127-1 [2.e] del ET, vigente para el periodo discutido, como el activo cedido o enajenado derivado del contrato de leasing financiero correspondió a un derecho que permaneció en el patrimonio de la sociedad desde el 1 de febrero de 2006, fecha de inicio del contrato, hasta el 31 de enero de 2013, fecha de enajenación del mismo, el ingreso y el costo asociado a la cesión del derecho a ejercer la opción de compra debieron ser declarados como ganancias ocasionales, en los términos del artículo 300 del ET, por tratarse de un activo que fue poseído por más de dos años. En consecuencia, la utilidad obtenida por la sociedad debió tratarse, como en efecto se hizo, como una ganancia ocasional. Ahora bien, en cuanto al precio o al valor comercial que se le debió asignar al derecho para efectos de determinar la utilidad, la recurrente ha sido insistente en afirmar que se debió tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 90 [inc. 6] del ET, toda vez que el precio establecido por las partes difirió en más de un 75% del avalúo catastral asociado al terreno. (…) En ese contexto, y teniendo en cuenta que el activo enajenado no correspondió a un bien inmueble sino a un derecho asociado al mismo, no era imperativo establecer su precio con base en el 100% del avalúo catastral, razón por la cual el precio de enajenación declarado por la sociedad ($3.841.110.000) no difirió notoriamente del valor comercial del activo en los términos del artículo 90 del ET, teniendo en cuenta que el mismo correspondió,

como se dijo, a un derecho asociado a un terreno. Finalmente, se observa que la entidad demandada no cuestionó la realidad ni la trazabilidad de la operación que dio origen a los ingresos discutidos y reconoció que se trató de la cesión del derecho a ejercer la opción de compra, de suerte que la utilidad generada por la cesión de ese derecho, que hizo parte del patrimonio de la contribuyente por más de dos años (febrero de 2006 a enero de 2013), constituía ganancia ocasional conforme al artículo 300 del ET, y no renta ordinaria. Y adicionó ingresos no operacionales tomando como referente para determinar la utilidad gravada, el 100% del valor catastral de los bienes inmuebles que fue declarado en el año 2013, en aplicación del artículo 72 del ET, avalúo que incluye la edificación y el terreno. En realidad, lo que según la Administración habría dejado de declarar la sociedad actora, serían los ingresos derivados de la cesión del derecho de la opción de compra sobre la edificación (bodega) y así justifica dicha adición, sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 90 ib. En consecuencia, desvirtuada la legalidad de la actuación administrativa, resulta improcedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados. Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia apelada para declarar la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración privada presentada por la actora respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2013.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 72 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 127-1 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 300 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 756 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1857 / LEY 1527 DE 2012 – ARTÍCUO 15 / LEY 905 DE 2004 / LEY 1004 DE 2005 / LEY 1111 DE 2006 / LEY 1819 DE 2016 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00158-01(24461)

Actor: DICERMEX SA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000122 del 16 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2013, presentada por la sociedad Dicermex S.A.; y de la Resolución No. 008.139 del 24 de octubre de 2016, confirmatoria del acto anterior.

SEGUNDO: En aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, DECLARAR que la sociedad Dicermex S.A. está obligada a sufragar por concepto de sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario, la suma equivalente a $1.072.029.000, más aquella que fue liquidada por la contribuyente.

TERCERO: En lo demás, NEGAR las pretensiones de la demanda. 1 Fls. 419 vto. y 420 c.p. 2

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461)

Demandante: DICERMEX SA CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. […]».

ANTECEDENTES El 21 de diciembre de 2005, Dicermex SA y Leasing Colombia SA - Hoy, Leasing Bancolombia SA -, suscribieron el contrato de arrendamiento financiero leasing 50733, sobre una bodega integrada por varios predios2, con un plazo de 84 meses, el cual inició el 1 de febrero de 2006 y finalizó el 1 de febrero de 2013. El valor de los bienes incluido el IVA y el de la opción de adquisición, se fijaron en las sumas de $4.236.921.300 y $423.692.130, respectivamente3. El 31 de enero de 2013, Dicermex SA, en calidad de cedente, y algunos de los accionistas de la sociedad, en calidad de cesionarios4, suscribieron un contrato de cesión de la opción de compra sobre los bienes objeto del referido contrato de leasing financiero, en el que se acordó el precio de la opción de compra en la suma de $2.212.440.800, y se pactó que los cesionarios le reembolsarían al cedente, entre otros, el valor de la cuota para ejercer la opción de compra ($423.692.130)5. Previa cuenta de cobro emitida por Leasing Bancolombia SA6, el 1 de febrero de 2013, la sociedad pagó, por transferencia electrónica, la suma de $493.948.4447, la cual comprendía la opción de compra ($423.692.130). El 7 de marzo de 2013, los cesionarios y Alianza Fiduciaria SA suscribieron un contrato de fiducia mercantil de administración por el cual se constituyó el patrimonio

autónomo FIDEICOMISO INDUSTRIAL CALLE 17, el cual tenía como parte de su objeto, incorporar la titularidad jurídica de los inmuebles que se adquirieran de Leasing Bancolombia SA8. El 13 de marzo de 2013, Dicermex SA le solicitó a Leasing Bancolombia SA que la escritura de transferencia de los bienes objeto del contrato de leasing se realizara a favor de Alianza Fiduciaria SA, como vocera del patrimonio autónomo FIDEICOMISO INDUSTRIAL CALLE 17, toda vez que en virtud del acuerdo de cesión celebrado el 31 de enero de 2013, los cesionarios ostentaban el derecho a adquirir los referidos bienes9. Mediante las actas 37 y 38 del 15 y 18 de marzo de 2013, respectivamente, la asamblea de accionistas de Dicermex SA decretó dividendos por $2.212.440.800, suma con la cual le pagaron a la sociedad la opción de compra10. El 8 de mayo de 2013, mediante la escritura pública 5401 de la notaría 29 de Bogotá, Leasing Bancolombia SA transfirió el dominio, a título de leasing habitacional de 2 Ubicada en Bogotá e identificada con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-0110275, 50C-0375876, 50C-0697828, 50C0671164 y 50C-0377804. Fl. 54 c.a. 1 3 Fls. 52 a 57 c.a. 1 4 Inversiones Montaño Toro y Cía. S en C, Inversiones Montaño Domínguez y Cía. S en C, Sebastián Toro Infante y Rhina Toro

Infante. Fl. 94 vto. c.a. 1 5 Fls. 94 vto. a 98 c.a. 1 6 Fl. 71 vto. c.a. 1 7 Fl. 72 c.a. 1 8 Fls. 267 a 283 c.a. 2 9 Fl. 88 c.a. 1 10 Fls. 76 a 81 c.a. 1 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA vivienda no familiar, de los inmuebles objeto del contrato de leasing, a Alianza Fiduciaria SA11. El 21 de abril de 2014, Dicermex SA12, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, corregida el 24 de julio del mismo año13, en la cual liquidó una ganancia ocasional de $1.628.669.000 y un saldo a favor de $1.172.762.00014 solicitado en devolución el 31 de julio de 201415. El 18 de diciembre de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, profirió el auto de apertura 312382014001525, por el programa “INVESTIG PREVIA A DEVOLUCIÓN” en relación con la referida declaración16. El 19 de marzo de 2015, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió el Requerimiento Especial 312382015000041, en el que propuso adicionar ingresos no operacionales y

por ganancias ocasionales en las sumas de $3.854.761.000 y $1.083.390.000, respectivamente, disminuir el costo por ganancias ocasionales en $185.335.000, para liquidar un impuesto a cargo de $1.565.562.000 e imponer sanción por inexactitud de $1.746.814.000, para un saldo a pagar de $1.662.702.00017. La contribuyente dio respuesta a este acto18. El 16 de diciembre de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412015000122, en la que confirmó la adición de ingresos y aceptó el costo declarado por ganancias ocasionales, para liquidar un impuesto a cargo de $1.547.028.000 e imponer sanción por inexactitud de $1.715.246.000, para un saldo a pagar de $1.614.513.00019. Contra este acto la sociedad interpuso recurso de reconsideración20. El 24 de octubre de 2016, mediante la Resolución 008139, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio21. DEMANDA DICERMEX SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló la siguiente22: «PETICIÓN 11 Fls. 206 a 214 c.a. 2 12 Su objeto social principal es la «importación y comercialización interna de toda clase de artículos, bienes y mercancías extranjeras para el consumo humano y afines». Fl. 36 vto. c.p. 1

13 Fl. 17 c.a. 1 14 Fl. 3 c.a. 1 15 Fl. 15 c.a. 1 16 Fl. 1 c.a. 1 17 Fls. 149 a 161 c.a. 1 18 Fls. 166 a 185 c.a. 1 19 Fls. 75 a 90 c.p. 1 20 Fls. 305 a 339 c.a. 2 21 Fls. 123 a 134 c.p. 1 22 Fls. 33-34 c.p. 1 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que me he permitido exponer y con base en las pruebas aportadas, respetuosamente solicito declarar:

1. La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000122 del 16 de diciembre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, y de la Resolución N° 008139 del 24 de octubre de 2016, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que la confirmó.

2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se declare que DICERMEX S.A. NIT. 800.200.237-9 no está obligada a

pagar el mayor impuesto sobre la renta, ni sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario, y se declare la firmeza de la declaración privada de renta del año gravable 2013 presentada por la sociedad el 24 de julio de 2014, con formulario N° 1104603817095». Invocó como disposiciones violadas, los siguientes artículos:  Artículo 29 de la Constitución Política  Artículos 71, 90, 179, 300 y 647 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que la actuación acusada vulneró los artículos 71, 90 y 179 del ET por aplicación indebida, y el artículo 300 ib. por falta de aplicación. Dijo que el contrato de leasing financiero suscrito el 21 de diciembre de 2005 fue uno solo, por lo que la enajenación de la opción de compra pactada dentro del mismo debe entenderse como un todo, sin que se puedan separar los ingresos provenientes de esta operación. Precisó que la sociedad registró contablemente los activos y cánones pagados conforme a lo previsto en el artículo 127-1 del ET, y que así lo reconoció la DIAN en el requerimiento especial y en los actos acusados cuando indicó que la parte de la construcción se trató como un leasing operativo donde el valor total de la cuota se llevó al gasto, y la parte correspondiente al terreno, se trató como un leasing financiero, es decir, se registró al inicio del contrato un activo por el valor total contra un pasivo por el mismo valor. Señaló que, en el contrato de cesión de la opción de compra, suscrito entre la

sociedad y algunos de sus accionistas en virtud del principio de libertad contractual y antes de que finalizara el contrato de leasing y se pagara la última cuota del canon de arrendamiento, no se hizo distinción alguna a si la cesión correspondía al terreno o a la construcción, en cuanto se trataba de un solo contrato de leasing y de la cesión de la opción de compra de este. Que la sociedad le informó a la entidad financiera la referida cesión, quien la aceptó cuando le traspasó los inmuebles a la fiduciaria. Explicó que, aunque en cumplimiento del contrato de cesión la sociedad pagó por cuenta de los cesionarios la opción de compra, registró erradamente la activación de los bienes objeto del contrato de leasing en la cuenta 158805 (maquinaria y equipo), y que reclasificó este asiento en el mismo mes a la cuenta 138020 (cuenta por cobrar de terceros). Aclaró que los cesionarios le pagaron a la sociedad el valor de la opción de compra ($2.212.440.800) con los dividendos decretados a su favor, como consta en las actas de la asamblea de marzo de 2013, y en la nota de contabilidad 100-NCO-002627 del 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA 31 de mayo de 2013, en la que consta que se cancela la subcuenta 162535 “Intangibles – bienes dados en arrendamiento” por $2.212.440.800, contra la subcuenta 236005 “Dividendos por pagar”.

Advirtió que la sociedad no enajenó los inmuebles objeto del contrato de leasing porque nunca ostentó la titularidad de los mismos; que ello se prueba con los certificados de tradición y libertad de los predios donde no hay ninguna anotación a su nombre como propietaria, y en los que sí figura la escritura de transferencia de dominio a título de leasing habitacional de vivienda no familiar suscrita entre Leasing Bancolombia y Alianza Fiduciaria, hecho aceptado por la DIAN. Explicó que, a partir del contrato de leasing, la Administración desagregó los bienes objeto del mismo y tomó, por un lado, la parte correspondiente a la construcción y, por otro, la parte correspondiente al terreno, para determinar una mayor renta líquida y una mayor ganancia ocasional proveniente de la enajenación de la cesión de la opción de compra, como si se tratara de la enajenación de bienes sujetos a dos contratos diferentes. Estimó que aunque en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se reconoció que el derecho de la opción de compra cedido comprendía la totalidad de los bienes objeto del contrato de leasing, es decir, el terreno y la construcción, erró al modificar la declaración de renta para adicionar ingresos brutos no operacionales a título de renta líquida y aumentar la ganancia ocasional, como si se tratara de dos contratos de leasing distintos, por lo que hizo más gravosa la situación de la sociedad quien declaró la utilidad obtenida por la enajenación de la opción de compra como ganancia ocasional. Precisó que el bien que enajenó la sociedad fue la opción de compra del contrato de leasing, la cual poseía hacía más de dos años para la fecha de su enajenación; que

aunque así lo aceptó la DIAN, aplicó de manera errada el artículo 90 [inc. 4] del ET, cuando partió del 100% del avalúo catastral para determinar la renta como si se tratara de la venta de bienes raíces, cuando debió tener en cuenta el inciso sexto del mismo artículo, por referirse a la venta de un derecho de crédito (opción de compra), cuyo precio asignado por las partes difirió en más del 75% del valor comercial del activo, por lo que la utilidad debió determinarse con base en este porcentaje. Consideró que, pese a que se reconoció que no se trató de la enajenación independiente de inmuebles, se debieron tener en cuenta los ingresos, costos y gastos atribuibles a la venta de la opción de compra del contrato leasing, para determinar el ingreso gravado de la operación el cual ostenta la naturaleza fiscal de ganancia ocasional conforme a los artículos 300 y 90 [inc. 6] del ET. Sostuvo que se vulneró el artículo 179 del ET por aplicación indebida, ya que se demostró que el contrato de leasing fue uno solo y se suscribió el 21 de diciembre de 2005, con lo cual se cumplió el requisito para ser considerado como un activo fijo, sin que sea procedente la adición de ingresos no operacionales por la parte correspondiente a la construcción, ni por concepto de ganancias ocasionales, porque la sociedad declaró y tributó sobre la respectiva utilidad a título de ganancia ocasional. Indicó que la sanción por inexactitud es improcedente por ausencia del hecho sancionado; que se está frente a la interpretación errada de los artículos 179 y 300 del

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA ET, y a la aplicación indebida del artículo 71 ib. como lo aceptó la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, lo que conlleva a que no se den los presupuestos legales para la imposición de la referida sanción. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente23: Manifestó que como la Administración reconoció y aceptó la cesión de derechos que realizó la sociedad a sus accionistas sobre los bienes objeto del contrato de leasing, la discusión se centra en la correcta determinación del precio de la enajenación de la misma. Dijo que el 1 de febrero de 2013, fecha de vencimiento del contrato, la sociedad pagó con la cuenta de cobro 84 el valor asignado a la opción de compra ($423.692.130), con lo cual las partes contratantes entendieron que se iba a hacer uso de dicha opción, sin que existiera una comunicación escrita que demostrara lo contrario. Expresó que la cesión de la opción de compra suscrita el 31 de enero de 2013, un día antes del vencimiento del contrato de leasing, le fue notificada a la entidad financiera con posterioridad al vencimiento del mismo, como se refleja en la escritura pública de 8 de mayo de 2013, mediante la cual se legalizó la transferencia del dominio a favor de Alianza Fiduciaria.

Afirmó que Leasing Bancolombia le reconoció un derecho a la sociedad como propietaria de los bienes inmuebles en cuanto fue quien ejerció la opción de compra, razón por la cual atendió sus instrucciones para que las escrituras salieran a nombre de un tercero, esto es, de Alianza Fiduciaria, por lo que el hecho de no figurar en ningún documento como propietaria, no significa que no hubiera ostentado dicha calidad pues fue quien pagó la opción de compra. Sostuvo que, independientemente del nombre, la transacción comercial realizada por la sociedad con sus socios consistió en una cesión que involucró bienes inmuebles; que el contrato de fiducia suscrito entre los cesionarios y Alianza Fiduciaria tenía como finalidad incorporar la titularidad jurídica de los bienes inmuebles adquiridos de Leasing Bancolombia. Advirtió que como se trató de una cesión de derechos sobre bienes inmuebles, su valor debió ser declarado conforme a lo dispuesto en los artículos 127-1 y 90 del ET; que el contrato de leasing recayó sobre un inmueble como un todo sin desagregar terreno y edificación, por lo que la enajenación no podía ser inferior al avalúo catastral de los inmuebles conforme al artículo 72 del ET. Anotó que al comparar el valor registrado en la declaración como ganancia ocasional con el valor de los inmuebles, se evidenció que no se dio estricto cumplimiento al artículo 90 del ET en cuanto no correspondió a la totalidad del inmueble, el cual fue fraccionado por la sociedad, en contravía de lo dispuesto en el artículo 71 ib. 23 Fls. 359 a 365 c.p. 2

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA Estimó que se trató de una figura que tuvo como finalidad una disminución de impuestos ya que la sociedad, ejerció la opción de compra sobre los bienes inmuebles a nombre de los terceros con los cuales celebró un contrato de cesión de los mismos y, en virtud de esa propiedad, le ordenó a Leasing Bancolombia traspasarla a Alianza Fiduciaria, con lo cual evitó un trámite de escrituración y un pago por el valor de bienes inmuebles como si los hubiera vendido de forma independiente, y no bajo la figura de cesión. Señaló que se configuró inexactitud sancionable porque se demostró que el valor que declaró en virtud de la cesión o enajenación de los derechos sobre los bienes inmuebles, objeto del contrato de leasing, no corresponde con lo establecido en la normativa, siendo procedente la adición de ingresos no operacionales y por ganancia ocasional. AUDIENCIA INICIAL El 13 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201124. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado para alegar de conclusión.

El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos acusados, para lo cual se plantearon los siguientes problemas jurídicos: «Si a la cesión de derechos de la opción de compra le es aplicable el artículo 90 del ET que fija un margen mínimo de utilidad en la enajenación de activos fijos y, en consecuencia, si es procedente o no la adición de ingresos brutos no operacionales y de ganancias ocasionales. Si como consecuencia de ello es aplicable o no la sanción por inexactitud». SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló parcialmente los actos acusados solo para dar aplicación al principio de favorabilidad en la tasación de la sanción por inexactitud, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente25: Explicó que, de acuerdo con la cláusula de la opción de adquisición establecida en el contrato de leasing, la actora debió poner en conocimiento de la entidad financiera, mínimo 30 días antes de la fecha del vencimiento del contrato, cualquier novedad respecto de la opción de compra, so pena de entenderse que aquella aceptaba ejercer tal derecho. 24 Fls. 390 a 393 c.p. 2 25 Fls. 405 a 420 c.p. 2 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00158-01 (24461) Demandante: DICERMEX SA Precisó que el tratamiento contable realizado por la sociedad fue el establecido en el

artículo 127-1 del ET, toda vez que se evidenció que la parte correspondiente al terreno se trató como un leasing financiero en cuanto se registró un activo en la cuenta 162535 “Intangibles – derechos en bienes dados en arrendamiento” por $2.267.241.300, y un pasivo en la cuenta 2115 “Obligaciones financieras” por $2.103.747.469, correspondiente al valor inicial del terreno menos el pago de 10 cuotas por $163.493.831; y que la construcción se trató como un leasing operativo en cuanto el valor de la cuota se contabilizó como un gasto. Anotó que se encuentra probado que el día del vencimiento del contrato, la sociedad pagó la opción de compra ($423.692.130), la cual se registró con un debito en la cuenta 158805 “Activos en tránsito”. Señaló que el escrito del 13 de marzo de 2013, dirigido a Leasing Bancolombia, en el cual se le solicitó transferir el bien objeto del contrato a Alianza Fiduciaria por cuenta de los terceros a los que se les cedió el derecho de la opción de adquisición, no es