CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Demandante: ECOPETROL S.A.

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación /

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD

PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O

EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA

POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN

EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS

CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICARechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICAObligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Estando el proceso para fallo, la actora solicitó la nulidad de todo lo actuado, con base en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, por indebida integración del litisconsorcio necesario, porque a su juicio, se debieron

vincular los contratistas que suscribieron contratos con Ecopetrol S.A., quienes son sujetos pasivos de la contribución, están obligados al pago del tributo, se ven afectados por el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena de la Corporación en sentencia del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, que los lleva a concurrir con el pago de la obligación tributaria, y no pudieron ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso, la Sala procede a decidir la solicitud de nulidad en el sentido de rechazarla de plano, con base en el artículo 135 del Código General del Proceso, según el cual «La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer», y «La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada». La anterior disposición establece que quien invoque la nulidad debe estar legitimado para ello, y que «sólo podrá alegarse por la persona afectada», lo cual, para el caso de la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 Ib., implica que solo puede promoverla la persona que acredite el interés jurídico para tal efecto. Por tanto, se considera que Ecopetrol carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues el interés para alegarla estaría en cabeza del contratista, quien debería demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones de la demanda. En ese

sentido, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de febrero de 2020 , precisó que «la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable de este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello», y en otro pronunciamiento, sobre un asunto similar al que se decide, la Sección indicó que Ecopetrol es responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra este último FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Demandante: ECOPETROL S.A.

Sujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente /

CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco /. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE

EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia.

Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 – Inaplicabilidad. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de

febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual». Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratanteincluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. Los contratos de obra pública celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública. En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: «1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la

contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.- Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.- La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888) Demandante: ECOPETROL S.A. 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el

régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución».

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICAConfiguración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993. Reiteración de

jurisprudencia Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados». Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución. (…) Así mismo, el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que si bien Ecopetrol no es sujeto pasivo del tributo, está obligado a retenerlo y consignarlo a

la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención, sin que ello implique una carga fiscal adicional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1106 DE 2006

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Demandante: ECOPETROL S.A.

OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación

de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida». Del mismo modo, el Concepto 48027 de agosto de 2014, es acorde con los planteamientos de la sentencia de unificación, en cuanto reitera la doctrina señalada y la sujeción del pago de la contribución a «La celebración de un contrato de obra definido para tales efectos como se señala en el Estatuto Orgánico de la Contratación», y que «este sea suscrito por parte de una entidad de derecho público», como es el caso de Ecopetrol.

FUENTE FORMAL: OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 / CONCEPTO DIAN 48027 DE 2014

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00389-01 (24888)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 26 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888) Demandante: ECOPETROL S.A. de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: No. Resolución de determinación de la Resolución que resuelve el recurso contribución de reconsideración 1 312412016000012 del 9 de junio de 2016 008771 del 15 de noviembre de 2016 2 312412015000146 del 14 de diciembre de 009001 del 21 de noviembre de 2016 2015 3 312412015000141 del 4 de diciembre de 008928 del 18 de noviembre de 2016 2015 4 312412015000140 del 4 de diciembre de 008925 del 18 de noviembre de 2016 2015

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que ECOPETROL S.A. no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.

TERCERO: Sin condena en costas».

ANTECEDENTES El 17 de septiembre de 2014, el 28 de diciembre de 2015 y el 20 de enero de

2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió, en su orden, los oficios 131201241-346 y 131201241-425, y el requerimiento ordinario 312412016000005, en los requirió a Ecopetrol S.A. para remitir información sobre pagos de la contribución de obra pública de contratos suscritos en los años 2010 y 2011, que fueron respondidos por la contribuyente. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió las siguientes resoluciones de determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de Ecopetrol S. A., que fueron confirmadas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

CONTRATO RESOLUCION DE RESOLUCION QUE

DETERMINACION CONFIRMA 5209274 15/10/2010 312412015000140 del 4 de 008925 del 18 de Obras civiles, mecánicas eléctricas y de diciembre de 2015, notificada el 9 de noviembre de 2016 instrumentación, para la instalación y diciembre siguiente montaje del sistema de agente limpio en plantas y/o estaciones de la Gerencia Central – GEC de Ecopetrol S. A. 5209781 7/12/2010 312412015000146 del 14 de 009001 del 21 de Obras civiles para la recuperación diciembre de 2015, notificada el 16 noviembre de 2016 ambiental de localizaciones de cinco de diciembre siguiente pozos, sus vías de acceso y áreas aledañas, con opción de siete adicionales

ubicadas en los campos en desarrollo y exploratorios de la Superintendencia de Operaciones Huila – Tolima pertenecientes a la Gerencia Regional Sur de Ecopetrol S. A. 5209831 008928 del 18 de 10/12/2010 312412015000141 del 4 de noviembre de 2016 Obras civiles de adecuación para los diciembre de 2015, notificada el 9 de edificios Teusacá pisos, 5, 6, 7 y 8, diciembre siguiente Guadalupe, pisos 2 y 3, Colgas pisos 4 y 5 y Edificio Ecopetrol archivo, pertenecientes a Ecopetrol S. A. 0002658 28/10/2011 312412016000012 del 9 de junio de 008771 del 15 de 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Demandante: ECOPETROL S.A.

Obras civiles para la adecuación y 2016, notificada el 10 de junio noviembre de 2016 remodelación de las áreas siguiente administrativas y operativas de la Estación Sebastopol, pertenecientes a la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol S. A. ubicada en el municipio de Cimitarra – corregimiento Puerto Olaya (Santander) para la vigencia 2011 DEMANDA Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del

CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones antes enunciadas y, como consecuencia de la declaración anterior, pidió «se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión». La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999  Ley 1106 de 2006  Ley 1118 de 2006  Ley 1150 de 2007  Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011  Conceptos DIAN 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 del 6 de agosto de 2014. Sobre el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Nulidad por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 Expresó que conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, Ecopetrol tiene un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, y no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley.

Destacó que la DIAN en el Concepto 063832 de 2008, en el cual analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por Ecopetrol, concluyó que el gravamen no es aplicable a los relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Anotó que la demandada, de manera contraria a la ley y a su propia doctrina sostiene que la exclusión del tributo solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, y no frente a los contratos que estén relacionados con estas actividades. Manifestó que, en razón al objeto social, todos los contratos que desarrolla la sociedad se relacionan con actividades petroleras, y que los actos acusados son nulos por falta de motivación, toda vez que la demandada no motivó ni demostró que los contratos no corresponden al desarrollo de las actividades de explotación, explotación, refinación y demás propias del sector. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Demandante: ECOPETROL S.A.

Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe la entidad al no estar sometidos a procesos de licitación pública o a procesos de selección abierta, son excluidos de la contribución de obra pública. Agregó que se impuso una carga fiscal a Ecopetrol diferente a aquellas que son

propias del desarrollo de su objeto social. El Consejo de Estado reconoció que Ecopetrol no puede celebrar contratos de obra pública Dijo que esta Corporación en sentencia 45310 de 20 de febrero de 2014, concluyó que, de conformidad con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la sociedad está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público, incluyendo la aplicación de la Ley 80 de 1993 y, se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos. Los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN Manifestó que, en concepto de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por Ecopetrol y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública, por lo que todo contrato de obra que se celebre en el marco de las actividades de exploración y explotación no está sometido a tal contribución. Arguyó que los contratos requeridos por la DIAN consisten en la realización de obras en el marco de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y, por tanto, no causan la contribución. Precisó que la DIAN no podía apartarse del criterio de interpretación contenido en el Concepto 036803 del 17 de mayo de 2007, en el cual afirmó que las entidades como Ecopetrol, que no se encuentran sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, no están sujetas a la contribución de obra pública. Alegó que, al apartarse de la posición oficial, la DIAN vulneró el artículo 264 de la

Ley 223 de 1995, así como los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes. Agregó que la misma Administración, en el Concepto 063832 de 2008, expresó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública Dijo que la Ley 1106 de 2006, que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo. Agregó que la DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. Manifestó que es evidente la falta de competencia de la DIAN, toda vez que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, solicitó a 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888) Demandante: ECOPETROL S.A. diferentes entidades el recaudo de la mencionada contribución con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. Consideró que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidas

por una entidad sin competencia, lo que implica la violación del debido proceso consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 730 del Estatuto Tributario. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación. Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones al contrato o de su terminación, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa en el momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato. Adujo que, con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Concluyó que, respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años, las obligaciones se encuentran prescritas. Nulidad por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006 Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006,

se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993. Dijo que se presenta una indebida aplicación e interpretación del hecho generador de la contribución, pues los contratos que celebra Ecopetrol para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública, ya que dada su especialidad y propósito no corresponden a la prestación de un servicio público, como lo es un puente, una carretera o un acueducto, que implican un uso por la comunidad, en oposición a las desarrolladas por la actora, de naturaleza industrial, que obviamente no conllevan tal uso. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados Enfatizó que la DIAN no puede generalizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda ser considerado como un contrato de obra pública sujeto a la contribución, sino que debe exponer las razones, argumentos y pruebas que lleven a tal conclusión, lo que no ocurrió en el caso. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de Ecopetrol 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-00389-01(24888)

Demandante: ECOPETROL S.A.

Entendió que según el artículo 29 de la Constitución Política, se debe aplicar el

procedimiento del Estatuto Tributario para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública, y que la sociedad no fue notificada de un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por DIAN. Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Afirmó que, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria de liquidación y pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública recae exclusivamente en las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos de obra pública, por lo cual la obligación tributaria se predica de manera exclusiva de los contratistas y no de la sociedad o entidad contratante. Expresó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad o sociedad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública. Agregó que, en esas condiciones, la Administración no impuso cargas fiscales adicionales a Ecopetrol. Señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, el Decreto 3461 de 2007 no

prevé exclusión de la contribución sobre los contratos de obra pública, pues el hecho generador atiende a la existencia del contrato y no al mecanismo de selección del contratista. Indicó que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece el hecho generador del tributo, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el estatuto general de contratación,