CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00526-01(23757)-2018

RECHAZA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Alcance. El demandante debe tener en cuenta el artículo 161 de la ley 1437 de 2011 / RECURSO DE RECONSIDERACIÒN – Procedencia. Contra actos proferidos por la administración tributaria, incluyendo aquellos de naturaleza sancionatoria, articulo 720 del estatuto tributario. / RECURSO DE REPOSICION CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSProcedencia. Si es necesario por existir norma especial en el estatuto tributario El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como requisito de procedibilidad de las demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la interposición previa de los recursos obligatorios procedentes en sede administrativa. En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario dispone a su vez la procedencia del recurso de reconsideración contra los actos proferidos por la Administración tributaria, incluyendo aquellos de naturaleza sancionatoria. Por tanto, es claro que para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se examine la legalidad de un acto de naturaleza tributaria, es necesario que previamente se agote la discusión en sede administrativa mediante la interposición del recurso de reconsideración, y se obtenga la respuesta correspondiente por parte de la Administración. Si bien es cierto que el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que el recurso de reposición contra los actos administrativos no es obligatorio, el procedimiento especial consagrado en el Estatuto Tributario contempla que contra

las resoluciones que imponen sanciones procede el recurso de reconsideración únicamente (artículo 720 ET). Resulta entonces incorrecto afirmar que en este caso no era necesario presentar el recurso de reconsideración, por el hecho de que el contribuyente atendió requerimientos de información o emplazamientos para declarar emitidos por la DIAN. El artículo 720 ET citado es claro al referirse expresamente al requerimiento especial (arts. 703 y 704 ET) como acto preparatorio cuya respuesta permite al administrado obviar la presentación del recurso de reconsideración con miras a acudir directamente a la jurisdicción, por lo que no cabe equiparar otros actos o requerimientos al requerimiento especial, a efectos de acudir directamente a la jurisdicción. En este caso, la sociedad actora presentó demanda contra la Resolución Sanción nro. 322412016000209 del 6 de diciembre de 2016, acto de carácter sancionatorio contra el cual procede el recurso de reconsideración, según el artículo 720 ET. Puesto que la expedición de un acto sancionatorio no está precedido de un requerimiento especial, es necesario presentar el recurso de reconsideración previsto en la ley para agotar la discusión en sede administrativa, antes de acudir mediante demanda ante la jurisdicción administrativa. Así, dado que la actora no agotó previamente la discusión en sede administrativa sobre la legalidad de la resolución sanción demandada, mediante la interposición del recurso de reconsideración, concluye la Sala que no se observó el requisito de procedibilidad de la demanda establecido en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, por lo que había lugar a rechazar la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011

ARTICULO 76 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 720 / ESTATUTO

TRIBUTARIO ARTÍCULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 704

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00526-01(23757)

Actor: NEMO OVERSEAS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Rechaza demanda falta de requisito del numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2012

Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, por medio del cual se rechaza la demanda. ANTECEDENTES El 6 de diciembre de 2016, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá emitió la Resolución Sanción nro. 32412016000209 a cargo de Nemo Overseas S.A. por no declarar el impuesto sobre la renta del año gravable 2011, al considerar que esta sociedad omitió el deber de presentar declaración de renta por el año gravable mencionado.

El 5 abril de 2017, Nemo Overseas S.A. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que solicitó la nulidad de la Resolución Sanción por no declarar nro. 32412016000209 del 6 de diciembre de 2016. El 3 de agosto de 2017, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó oficiar a la DIAN para que allegara al expediente copia de la constancia de notificación o ejecutoria de la Resolución Sanción demandada. La DIAN presentó respuesta al oficio anteriormente mencionado el día 25 de agosto de 2017 (folio 39), en la que señaló “… que la resolución sanción No. 32241201600209 expedida el 06 de diciembre de 2016, fue notificada por correo el día 10 de diciembre de 2016 y ejecutoriada el día 13 de febrero de 2017”. AUTO APELADO En auto del 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “A”, decidió rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Nemo Overseas S.A., por no cumplir el requisito de procedibilidad señalado en el numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que no presentó el recurso de reconsideración procedente contra la Resolución Sanción del 6 de diciembre de 2016. Señaló el Tribunal que la Ley 223 de 1995 autoriza acudir directamente a la justicia contenciosa sin haber presentado el recurso de reconsideración, pero solo en los casos en que el contribuyente hubiese

atendido el requerimiento especial. Esa circunstancia que no se presentó en este caso, por tratarse de un proceso sancionatorio en el que no hay lugar a proferir un requerimiento especial. RECURSO DE APELACIÓN El accionante presentó recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, señalando que no era obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, en tanto solo procedía la interposición del recurso de reposición, que no es obligatorio. Por otra parte, consideró la apelante que se desconoció su derecho al debido proceso, al habérsele impuesto la obligación de presentar declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2011, sin fundamento legal. CONSIDERACIONES El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como requisito de procedibilidad de las demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la interposición previa de los recursos obligatorios procedentes en sede administrativa1. En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario dispone a su vez la procedencia del recurso de reconsideración contra los actos proferidos por la Administración tributaria, incluyendo aquellos de naturaleza sancionatoria2. Por tanto, es claro que para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se examine la legalidad de un acto de 1 Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: …

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido

los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. 2 Art. 720. Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración. … PAR. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. naturaleza tributaria, es necesario que previamente se agote la discusión en sede administrativa mediante la interposición del recurso de reconsideración, y se obtenga la respuesta correspondiente por parte de la Administración3. Si bien es cierto que el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que el recurso de reposición contra los actos administrativos no es obligatorio, el procedimiento especial consagrado en el Estatuto Tributario contempla que contra las resoluciones que imponen sanciones procede el recurso de reconsideración únicamente (artículo 720 ET). Resulta entonces incorrecto afirmar que en este caso no era necesario presentar el recurso de reconsideración, por el hecho de que el contribuyente atendió requerimientos de información o emplazamientos

para declarar emitidos por la DIAN. El artículo 720 ET citado es claro al referirse expresamente al requerimiento especial (arts. 703 y 704 ET) como acto preparatorio cuya respuesta permite al administrado obviar la presentación del recurso de reconsideración con miras a acudir directamente a la jurisdicción, por lo que no cabe equiparar otros actos o requerimientos al requerimiento especial, a efectos de acudir directamente a la jurisdicción. En este caso, la sociedad actora presentó demanda contra la Resolución Sanción nro. 322412016000209 del 6 de diciembre de 2016, acto de carácter sancionatorio contra el cual procede el recurso de reconsideración, según el artículo 720 ET. Puesto que la expedición de un acto sancionatorio no está precedido de un requerimiento especial, es necesario presentar el recurso de reconsideración previsto en la ley para agotar la discusión en sede administrativa, antes de acudir mediante demanda ante la jurisdicción administrativa. Así, dado que la actora no agotó previamente la discusión en sede administrativa sobre la legalidad de la resolución sanción demandada, mediante la interposición del recurso de reconsideración, concluye la Sala que no se observó el requisito de procedibilidad de la demanda establecido en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que había lugar a rechazar la demanda. Por lo tanto, la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto del 1° de junio de 2016, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otros.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 28 de febrero de 2018, proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. que rechazó de la demanda instaurada por la sociedad

NEMO OVERSEAS S.A.

SEGUNDO: DEVOLVER al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ