CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)

Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S.

RECURSO DE APELACIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)

Actor: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la audiencia inicial celebrada el 30 de octubre de 2018, que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1.

I. ANTECEDENTES El 16 de marzo de 2017, la SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

Liquidación Oficial de Corrección No. 1-03-241-201-639-01 0916 de 21 de junio de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual modificó unas declaraciones de importación2 por la suma de $653.926.000, y su confirmatoria Resolución No.

007689 de 10 de octubre de 2016, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” mediante auto de 8 de agosto de 2017, admitió la demanda4. La U.A.E. DIAN, a través de apoderado, contestó la demanda5 y propuso la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que señaló que al haberse notificado a la parte actora la resolución que resolvió el recurso de reconsideración el 12 de octubre de 2016, el plazo para 1 Fls. 175-177 c.p. 2 Se modificaron 571 declaraciones de importación presentadas por la sociedad demandante durante el año 2013. Fls. 46-49 vto c.p. 3 Fls. 1-63 c.p. 4 Fls. 82-83 c.p. 5 Fls. 102-126 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257) Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S. presentar la demanda vencía el 13 de febrero de 2017 y, comoquiera que ésta fue radicada el 16 de marzo de 2017, se interpuso por fuera del término legal.

Expresó que al tratarse de un asunto de carácter tributario no es conciliable de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 56 del Decreto 1818 de 1998.

Añadió que la sociedad presentó la solicitud de conciliación el 9 de febrero de 2017, es decir, cuatro días antes de vencerse el término para presentar la demanda, y de acuerdo con el numeral tercero del artículo 2 de la Ley 640 de 2001, cuando el asunto no es conciliable, el término de caducidad solo se suspende por 10 días, es decir, hasta el 24 de febrero de 2017. En el término del traslado, la sociedad demandante se opuso a la excepción de caducidad propuesta6 y afirmó que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, es aplicable en este caso, pues ninguna norma indica que la suspensión del término de caducidad procede únicamente cuando el asunto ostente el carácter de conciliable. Anotó que si bien el 12 de octubre de 2016, se le notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el término de caducidad se suspendió entre el 9 de febrero de 2017, fecha en que radicó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría Décima Judicial II Administrativa de Bogotá hasta el 14 de marzo de 2017, día en que se expidió el acta de conciliación fallida, luego, al presentarse la demanda el 16 de marzo de 2017, se realizó en término. En la audiencia inicial realizada el 30 de octubre de 20187, el a quo declaró no probada la excepción de caducidad8. Al efecto, indicó que si bien el asunto es de naturaleza tributaria y, por ende, no era necesario agotar el requisito de la conciliación para presentar la demanda, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha dado un mayor alcance al principio de

buena fe y ha expresado que si el contribuyente presenta la solicitud de conciliación, debe esperar que la Procuraduría adelante la solicitud para presentar la demanda9. Indicó que cuando se presenta la solicitud de conciliación, para efectos de determinar si se configuró la caducidad del medio de control, se debe tener en cuenta la suspensión del término para presentar la demanda, que en este caso operó entre el 9 de febrero y el 14 de marzo de 2017. Concluyó que una vez se reanudó el término de caducidad, la demanda se presentó en oportunidad.

II. RECURSO DE APELACIÓN 6 Fls. 159-164 c.p. 7 Fl. 174 c.p. 8 Fls. 175-177 c.p. 9 El a quo hace referencia a la sentencia del 1º agosto de 2016, exp.19399, C.P. Dr. Jorge Octavio

Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)

Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S.

Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación10, en el que reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. Indicó que de conformidad con el numeral tercero del artículo 2 de la Ley 640 de 2001, cuando el asunto no sea conciliable, el término de suspensión es de 10 días después de presentada la solicitud de conciliación, por lo que la sociedad no tenía que esperar a que el Ministerio Público emitiera la constancia. Adujo que el principio de buena fe tiene un límite, el cual se agotó cuando se presentó la solicitud de conciliación, pues en caso que para la admisión de la

demanda se solicitara el cumplimiento de dicho requisito, este se demostraba con la constancia de radicación de la solicitud. TRASLADO La sociedad demandante expresó que se encontraba conforme con la decisión del a quo11. Anotó que si bien el asunto discutido puede considerarse como tributario, no se puede pasar por alto que la génesis de discusión se deriva de la validez del certificado de origen de las mercancías importadas, lo que indica que el proceso es de naturaleza aduanera. Sostuvo que en los actos demandados se impone una sanción de naturaleza aduanera, razón por la cual debe acudirse a la conciliación como requisito de procedibilidad. Consideró que no tener en cuenta lo anterior, vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que la sociedad fue diligente al presentar la solicitud de conciliación con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad.

III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el presente caso se encuentra probada o no la excepción de caducidad del medio de control.

La inconformidad del recurrente radica en que operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, toda vez que al tratarse de un asunto tributario, no es conciliable y, por tanto, el término de caducidad solo se suspendió por 10 días, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 640 de 2001. Esta Sección en diversos pronunciamientos ha sido enfática en señalar que cuando se presenta la solicitud de conciliación en un asunto por su mandato de la ley no es conciliable, se suspende el término de caducidad, de conformidad con lo

previsto en los artículos 2, 3 y 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009. 10 Fl. 174 c.p. 11 Fl. 174 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)

Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S.

Al efecto, esta Corporación en providencia de 6 de junio de 2019, precisó12: “Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º, 3º y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. (…) De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendarios siguientes. Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que

el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación.” Posteriormente en providencia de 13 de octubre de 201613, se reiteraron los anteriores planteamientos: “2.2. En el caso bajo examen, el a quo consideró que por tratarse de un asunto tributario no era susceptible de conciliación por expresa prohibición legal. Por lo anterior, concluyó que la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación no suspendió el término de caducidad porque el numeral primero del artículo 161 del CPACA establece que en los asuntos que no es obligatorio este trámite se podrá intentar, siempre y cuando no esté prohibido expresamente. Al respecto, esta Sala ha considerado en situaciones similares que la solicitud de conciliación prejudicial suspende, de forma excepcional, el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable porque, de acuerdo con los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 200114 es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación del escrito. De esta forma, el término es suspendido hasta la fecha en que el procurador se pronuncie al respecto, puesto que mal podría atribuírsele al demandante 12 Auto de 6 de junio de 2019, exp. 21325, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. No. 2016-00399-01(22694).C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 14 Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de

caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” Artículo 2o. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257) Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S. el vencimiento del plazo cuando este se produce por la desatención la normativa pertinente por el ente conciliador. Todo, en atención a que debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva.” Asimismo, esta Corporación ha señalado que “cuando el término de caducidad se encuentra suspendido por causa del trámite de la solicitud de conciliación prejudicial, en aplicación de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso y el principio de buena fe, este se reanuda a partir del momento

en que el solicitante ha recibido la respectiva constancia de la Procuraduría que expresa que el asunto no es conciliable”15. De conformidad con las normas y el precedente citado, se concluye que la presentación de la solicitud de conciliación suspende de forma excepcional el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable. En el presente caso, el Despacho observa que la Resolución No. 007689 de 10 de octubre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Corrección No. 1-03-241-201-639-01 0916 de 21 de junio de 201616, fue notificada por correo el 12 de octubre de 2016, tal como obra en la Planilla de Correo No. 3258 de la empresa de mensajería17, luego, el término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 164 del CPACA, inició el 13 de octubre de 2016 y vencía, en principio, el 13 de febrero de 2017. No obstante, el 9 de febrero de 2017, la SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S., presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, radicada bajo el número 2017-05518. El 14 de marzo de 2017, la Procuraduría Décima Judicial II Administrativa de Bogotá, expidió la constancia en la que indicó que “el día de la audiencia celebrada el día 13 de marzo de 2017, la parte convocada NO presentó formula de

conciliación, por lo que la apoderada de la parte convocante solicitó dar por terminado el trámite de conciliación”, y dio por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa19. El 16 de marzo de 2017, la SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos administrativos. Así las cosas, el Despacho advierte que en el presente caso, el término de caducidad se suspendió desde el 9 de febrero de 2017 (4 días antes de que que se venciera el plazo para demandar), cuando se presentó la solicitud de conciliación y hasta el 14 de marzo de 2017, fecha en que fue expedida por la Procuraduría la constancia que indica que la audiencia de conciliación se declaró fallida. En tales condiciones, teniendo en cuenta que el 14 de marzo de 2017, la Procuraduría expidió la constancia que declaró fallida la conciliación y, que el 16 de marzo de 2017, se presentó la demanda, es evidente que su interposición se 15 Auto de 13 de julio de 2017, exp. 21600, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Fls. 51-63 c.p. 17 Fl. 197 c.p. 18 Fl. 67 c.p. 19 Fls. 67-68 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)

Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S.

efectuó en el término previsto en la ley, pues se reitera, cuando se suspendió el termino de caducidad faltaban 4 días para su vencimiento. Así pues, de conformidad con las normas y el precedente invocado, se reitera, que al presentarse la solicitud de conciliación prejudicial cuando el asunto no es conciliable, el término de caducidad se suspende de forma excepcional, con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso y, el principio de buena fe en cabeza del demandante. Con fundamento en lo anterior, la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentra probada, en consecuencia, debe confirmarse la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, Subsección “B”, en la audiencia inicial celebrada el 30 de octubre de 2018, que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Notifíquese, devuélvase el expediente al Despacho de origen y Cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 25000-23-37-000-2017-00590-01(24257)

Demandante: SOCIEDAD COMERCIO GLOBAL S.A.S.