CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00807-01(23414)-2018

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA – Competencia del Consejo de Estado en Sala de decisión De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación». De otra parte, el artículo 125 ibidem, precisó que en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales uno a cuatro del articulo 243 ibid, serán competencia de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. En consecuencia, la sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por SOCAR INGENIERÍA SAS, contra la decisión del a quo que rechazó la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Caducidad / TÉRMINO DE CADUCIDAD – Suspensión / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – Improcedencia / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLES – Efectos. Reiteración de unificación de jurisprudencia / RECHAZO DE DEMANDA POR CADUCIDAD – Falta de configuración Según términos del literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. El

término de caducidad es susceptible de suspensión, entre otras causales, por el trámite de la conciliación prejudicial en los asuntos en que es requisito de procedibilidad (art. 37 Ley 640 de 2001 y art. 161 [núm. 1] CPACA), o en los casos en que sin ser un requisito extrajudicial, puede agotarse a fin de precaver litigios. Ahora bien, mediante el artículo 2. del Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, expresamente se excluye del trámite de la conciliación, los conflictos de carácter tributario, entre otros. En el evento en que se radique solicitud de conciliación en relación con un asunto no susceptible de conciliación, el agente del ministerio público deberá proceder al tenor del artículo 6. del Decreto 1716 de 2009 (…) En todo caso, aun cuando el asunto no sea conciliable, su solicitud suspenderá el término de caducidad hasta la expedición de la constancia o la respectiva acta con la anotación sobre este aspecto, de acuerdo los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, y 3 del Decreto 1716 de 2009. Esta Judicatura en otras oportunidades se ha pronunciado sobre los efectos de la suspensión de la caducidad, mediante la solicitud de conciliación prejudicial en asuntos tributarios, de manera que se reitera los razonamientos en torno a dicha suspensión, la cual se configura hasta el momento en que el procurador emita la constancia de que es un asunto no conciliable, o en su defecto, de la respectiva acta de conciliación. (…) [D]e los hechos descritos, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, erró al contabilizar la reanudación del término para promoverse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la constancia que agotó y culminó el trámite de la conciliación extrajudicial, fue del 24 de mayo de 2017, que no del 17 de mayo de 2017 como lo estimó el a quo. En ese orden de ideas, la demanda radicada el 25 de mayo de 2017 fue oportuna y será necesario revocar la decisión de primer grado. Así, el tribunal deberá proveer sobre la admisión de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 2 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 21 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1716 DE 2009 –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la solicitud de conciliación prejudicial en materia tributaria como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se reitera el auto de unificación del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de septiembre de 2013, Exp. 19001-23-31000-2011-00514-01(19643), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00807-01(23414)

Actor: SOCAR INGENIERÍA SAS

Demandado: UGPP AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, SOCAR INGENIERÍA SAS contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que rechazó la demanda presentada el 25 de mayo de 2017.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la sociedad SOCAR INGENIERÍA SAS solicitó la nulidad del Requerimiento para Declarar y/o Corregir 200, del 12 de marzo de 2015, expedido por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP; de la Liquidación Oficial nro. RDO898, del 23 de octubre de 2015, y de la Resolución RDC 635 de 18 de octubre de 2016, mediante los cuales se estableció la mora e inexactitud en el pago de los aportes a la seguridad social, del período comprendido entre septiembre de 2008 y julio de 2012. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordenara a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, emitiera un nuevo acto administrativo,

en el que se declarara que solo adeudaba la suma de $40.092.727, por concepto de mora e inexactitud en aportes a la protección social, del año 2012. Previo a la presentación de la demanda, esto es, el 14 de marzo de 2017, el apoderado de la demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Sexta Judicial II para asuntos administrativos. El 24 de mayo de 2017, la procuraduría expidió constancia, en los términos de la Ley 640 de 2001 (fol. 123). Posteriormente, la actora radicó la demanda el 25 de mayo de 2017 (fol. 1). El auto del tribunal Por medio del auto del 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, rechazó la demanda, por haber sido presentada extemporáneamente, al considerar que (acentúa la Sala): Con acta del 17 de mayo de 2017, la procuradora delegada declaró fallida la audiencia de conciliación dado que el apoderado de la UGPP no se hizo presente y así se dejó constancia de ello. Así pues, desde el día siguiente al levantamiento de dicha acta de conciliación, se reanudo el término que tenía la sociedad demandante para atacar la legalidad de los actos administrativos en sede judicial, el cual se hizo extensivo por 2 días más, esto es, hasta el 19 de mayo de 2017. En ese contexto, (…) como quiera que aquel fue presentado el 25 de mayo de 2017, esto es, por fuera del término que concede la Ley para ejercer la acción de

nulidad y restablecimiento de derecho; hecho que denota la operancia del fenómeno de la caducidad en el asunto de la referencia.1 Recurso de apelación SOCAR INGENIERÍA SAS apeló la decisión del tribunal. Manifestó que la decisión incurrió en un error fáctico al considerar que el acta del 17 de mayo de 2017, era la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad. Agrego lo siguiente: «que a esa fecha [se refiere al 17 de mayo de 2017], aun no se había terminado el trámite conciliatorio ante la Procuraduría, lo que sí ocurrió el día 24 de mayo de 2017» (fol. 138).

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación». De otra parte, el artículo 125 ibidem, precisó que en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales uno a cuatro del articulo 243 ibid, serán competencia de la Sala, excepto en los procesos de única instancia.

En consecuencia, la sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por SOCAR INGENIERÍA SAS, contra la decisión del a quo que rechazó la demanda. 1 Folios 129 y 130 ibídem Sobre el particular se verificará si la demanda se presentó en el término previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA, esto es dentro de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.

2. Según términos del literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA2, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.

El término de caducidad es susceptible de suspensión, entre otras causales, por el trámite de la conciliación prejudicial en los asuntos en que es requisito de procedibilidad (art. 37 Ley 640 de 2001 y art. 161 [núm. 1] CPACA)3, o en los casos en que sin ser un requisito extrajudicial, puede agotarse a fin de precaver litigios. Ahora bien, mediante el artículo 2.° del Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, expresamente se excluye del trámite de la conciliación, los conflictos de carácter tributario, entre otros. En el evento en que se radique solicitud de conciliación en relación con un asunto no susceptible de conciliación, el agente del ministerio público deberá proceder al tenor del artículo 6.° del Decreto 1716 de 2009, así: Artículo 6°. Petición de conciliación extrajudicial. (…) 2 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día

siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. (…) 3Ley 640 de 2001. Artículo 37. requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. Parágrafo 1. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. Parágrafo 2. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. CPACA. Artículo 161. La presentación de la demanda se someteré al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: Núm. 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre

expresamente prohibida. Parágrafo 2°. Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliación, se dejará constancia en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados. (…) En todo caso, aun cuando el asunto no sea conciliable, su solicitud suspenderá el término de caducidad hasta la expedición de la constancia o la respectiva acta con la anotación sobre este aspecto, de acuerdo los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, y 3 del Decreto 1716 de 2009. Esta Judicatura en otras oportunidades se ha pronunciado sobre los efectos de la suspensión de la caducidad, mediante la solicitud de conciliación prejudicial en asuntos tributarios4, de manera que se reitera los razonamientos en torno a dicha suspensión, la cual se configura hasta el momento en que el procurador emita la constancia de que es un asunto no conciliable, o en su defecto, de la respectiva acta de conciliación.

3. Ahora bien, del expediente se extrae que la demandante fue notificada personalmente el 15 de noviembre de 2016, de la Resolución RDC 635, del 18 de octubre de 2016, tal como consta en el acta de la diligencia de notificación (fol.

121). Dicho acto desató el recurso de reconsideración contra la Resolución RDO 898, del 23 de octubre de 2015, que determinó la mora e inexactitud de los aportes a la seguridad social de los períodos comprendidos entre septiembre de 2008 y julio de 2012, actos que en principio, eran susceptibles de demandarse hasta el 16 de marzo de 2017. Con todo, el 14 de marzo de 2017, la sociedad demandante radicó la solicitud de conciliación extrajudicial, ante la Procuraduría Sexta Judicial II para asuntos administrativos, por lo cual se suspendió el término de caducidad por el término restante para completar los cuatro meses, esto es, 2 días. 4 Auto de sala del 5 de septiembre de 2013, expediente 1900123310002011-00514-01 (19643) M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia El día 17 de mayo de 2017, se instaló la audiencia de conciliación; sin embargo, no asistió el apoderado de la parte convocada UGPP, por lo cual la procuraduría concedió «el término de 3 días para que se justifique su inasistencia. De no hacerlo en tiempo oportuno se entenderá que no asiste animo conciliatorio» (fol. 122). Posteriormente, el 24 de mayo de 2017 la procuraduría emitió la constancia de agotamiento del trámite de conciliación, en la que se dijo lo siguiente: «se da fallido el intento de conciliación y por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001» (fol. 124). Así, a partir del 25 de

mayo de 2017 se reanudó el término para promover la demanda de nulidad sin caducidad. Particularmente, el 25 de mayo de 2017 la actora presentó la demanda contra los prenotados actos.

3. Según se observa de los hechos descritos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, erró al contabilizar la reanudación del término para promoverse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la constancia que agotó y culminó el trámite de la conciliación extrajudicial, fue del 24 de mayo de 2017, que no del 17 de mayo de 2017 como lo estimó el a quo.

En ese orden de ideas, la demanda radicada el 25 de mayo de 2017 fue oportuna y será necesario revocar la decisión de primer grado. Así, el tribunal deberá proveer sobre la admisión de la demanda. Por lo expuesto, RESUELVE Primero. Se REVOCA el auto del 11 de agosto de 2017, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, rechazó la demanda por caducidad. En consecuencia, el tribunal deberá proveer sobre la admisión de la demanda. Segundo. Se RECONOCE personería para actuar en nombre y representación de la actora, al abogado NICOLÁS GABRIEL ROJAS FUENTES, identificado con cédula de ciudadanía 80.180.561 de Bogotá y TP 162.281 del CSJ, conforme al poder visible en los folios 145 y 146 del expediente. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al

tribunal de origen.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sala BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ