CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00886-01(24401)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401]

Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S

EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00886-01(24401)

Actor: CASA DRUMONTI S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda por no agotar la vía administrativa, adoptada en audiencia inicial celebrada el 5 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES CASA DRUMONTI S.A.S, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra los siguientes actos administrativos: -Resolución 6011 de 30 de noviembre de 2016, por la cual la DIAN rechazó por extemporáneo el escrito de excepciones propuestas contra del mandamiento de pago 201603020044480 de 21 de septiembre de 2016. -Resolución 0553 de 10 de febrero de 2017, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acto anterior.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de los actos demandados y se exonere a la sociedad del pago de la sanción impuesta. Mediante auto del 31 de agosto de 20172, la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó las notificaciones y traslados respectivos. 1 Fls. 3-9 Cdno Ppal. 2 Fls. 58-59 1

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401] Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S La DIAN contestó la demanda y propuso como excepción previa la de “INEPTA

DEMANDA POR NO AGOTAR LAS ACTUACIONES ANTE LA ADMINISTRACIÓN

(VÍA ADMINISTRATIVA)”3. Sostuvo que la demandante formuló excepciones en contra del mandamiento de pago pero lo hizo en forma extemporánea, lo que implica que no agotó los recursos de la vía administrativa. En el término de traslado de las excepciones propuestas, la demandante guardó silencio4. En auto de 5 de abril de 2018, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 5 de febrero de 2019, a las 11:00 a.m5. Llegados el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial6. Previo a fijar el litigio, la magistrada ponente declaró probada la excepción propuesta por la DIAN y la terminación del proceso. La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación. La magistrada ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO La providencia dictada en audiencia inicial de 5 de febrero de 2019 resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda por falta del requisito del debido agotamiento de la vía administrativa, según lo analizado en la parte motiva. SEGUNDO. DECLÁRASE terminado el presente proceso. TERCERO. No se condena en costas. […]” Como sustento se expuso, en resumen, lo siguiente7: Contra el mandamiento de pago pueden proponerse las excepciones contempladas en el artículo 831 del Estatuto Tributario. En materia de cobro coactivo, la vía administrativa se agota una vez se notifique el acto que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que resuelve las excepciones. Revisados los antecedentes administrativos, se observa que la parte demandante no ejerció el recurso de reposición en tiempo. En consecuencia, no agotó la vía administrativa en los términos legales. Además, revisada la demanda, se advierte que los cargos formulados atacan la legalidad del mandamiento de pago, pero no se controvierte la notificación 3 Fls. 78-87 Cdno Ppal 4 Fl. 94 Cdno Ppal 5 Fl. 95 Cdno Ppal 6 Fls. 106-119 Cdno Ppal 7 Fls. 110-114 2

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401] Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S efectuada por la DIAN ni se alega violación alguna de los derechos al debido proceso o defensa por indebida notificación.

RECURSO DE APELACIÓN Casa Drumonti S.A.S. interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, en los siguientes términos8: El objeto del recurso es que el Consejo de Estado revise los antecedentes administrativos allegados por la DIAN, los argumentos de la demanda, el escrito de contestación y, en especial, las notificaciones que realizó la demandada, de forma tal que pueda encontrar que se violan los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Sostuvo que la notificación del mandamiento de pago no fue personal porque no la firmó el representante legal de la sociedad, por lo que debió hacerse por aviso. Que, en realidad, la notificación se dio después del 10 de diciembre de 2016. Que una vez notificada la resolución que rechazó las excepciones se interpuso el recurso de reposición, que, a pesar de ser facultativo, se interpuso para agotar la vía administrativa. A su entender, sí se agotó la actuación. Por último, señaló que la jurisprudencia ha indicado que lo que debe atacarse es el mandamiento de pago. OPOSICIÓN La demandada solicitó la inadmisión del recurso de apelación porque “[…] el demandante sustenta su recurso en el hecho de la notificación aspecto que no fue expuesto en la demanda y sólo hasta ahora lo alega […]”9. Concluyó que no se exponen argumentos contra la decisión apelada. El Ministerio Público advirtió que al revisar la demanda no se encuentra como argumento la falta de notificación personal, por lo que el recurso de apelación contiene argumentos nuevos que no pueden ser objeto de revisión por el superior. Ello, en virtud de los principios de congruencia y justicia rogada10.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión debe adoptarse en Sala de Sección, en cumplimiento del artículo 125 ibídem, pues la providencia encuadra en el supuesto del numeral 3 del artículo 243 ibídem11.

8 Fl. 117 Cdno Ppal. 9 Fl. 118 Cdno Ppal 10 Ibídem 11 Artículo 243 del CPACA “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […] 3. El que ponga fin al proceso; […]” Ver Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299), C.P. Enrique Gil Botero. 3

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401]

Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S

2. Problema jurídico Corresponde resolver en esta instancia si debe revocarse o no la decisión apelada de declarar probada la excepción de inepta demanda por no agotar la vía administrativa.

3. Solución del caso La Sala revoca la providencia apelada y, en su lugar, declara no probada la excepción de inepta demanda por no agotar la vía administrativa y ordena seguir el trámite del proceso, concretamente con la audiencia inicial, de acuerdo con el

siguiente análisis:

3.1. Excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la sede administrativa El artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de procedibilidad que debe cumplir previamente el interesado en demandar ante esta jurisdicción, entre ellos, en el numeral 2 exige la interposición y decisión de los recursos obligatorios, cuando se pretenda ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho12. El artículo 74 ib señala los recursos que, por regla general, proceden contra los actos administrativos definitivos. Estos son el de reposición, apelación y queja, cuando se rechace el de apelación. Por su parte, el artículo 76 ib, regula lo relacionado con la oportunidad y presentación de los recursos de reposición y apelación e indica en la parte final que “Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”. Es decir, que frente a esos dos no es exigible el requisito del numeral 2 del artículo 161 del CPACA, porque no son obligatorios. De lo señalado, se concluye que existen recursos cuya interposición es facultativa y su falta de ejercicio no impide que concluya en debida forma la actuación administrativa y que el interesado acuda directamente ante esta jurisdicción, en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2. Cobro coactivo de obligaciones tributarias. Recurso contra la resolución que decide excepciones. El artículo 830 del E.T. dispone que, una vez notificado el mandamiento de pago, el deudor tiene quince (15) días para pagar la deuda más los intereses o formular las excepciones listadas en el artículo 831 ib. 12 “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al

cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. […]” 4

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401] Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S Si las excepciones se rechazan, contra esa decisión procede el recurso de reposición, dentro del mes siguiente a su notificación y el funcionario competente tiene el mismo término para resolver el referido recurso, conforme con lo previsto en el artículo 834 del ET.

Como el recurso de reposición no es obligatorio, no puede exigirse su interposición, como requisito de procedibilidad para demandar la resolución que decide las excepciones contra el mandamiento de pago dictado en un proceso de cobro coactivo administrativo13. Sin embargo, si se interpone ese recurso y la administración lo rechaza por extemporáneo, y, por lo mismo, no lo resuelve de fondo, no implica que existió un indebido agotamiento de la vía administrativa. Esto, por cuanto el recurso de reposición no es obligatorio y el requisito previo del numeral 2 del artículo 161 del CPACA es exigible solo frente a recursos obligatorios. 3.3. Caso concreto En lo que tiene que ver con este asunto, la actora alegó en la apelación, en esencia, que sí agotó la actuación administrativa, al interponer reposición contra el acto que resolvió rechazar por extemporáneas las excepciones, a pesar de que es

facultativo. En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos: La DIAN, expidió Mandamiento de Pago 20160302004480 de 21 de septiembre de 201614, en cuantía de $390.351.000, por los siguientes conceptos: No Tipo Fecha Concepto Año Periodo Impuesto($) Sanción($) Interés($) Documento 322412016000053 FA 6/07/2016 SIN 2016 1 0 15.875.000 0 IMPUESTO 91000345440061 CP 8/04/2016 RENTA 2013 1 76.373.000 18.316.000 0 91000350972167 LP 19/04/2016 RENTA 2015 1 1.993.000 0 0 91000364794737 CP 30/06/2016 RENTA 2013 1 234.009.000 43.785.000 0 Total ($) 390.351.00 0 El mandamiento de pago se notificó por correo el 14 de octubre de 2016, según informe de acto administrativo que obra a folio 183 del cuaderno de antecedentes 2. Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 201615, la actora formuló contra el mandamiento de pago las excepciones de interposición de demanda de restablecimiento del derecho y falta de ejecutoria del título ejecutivo. Por Resolución 6011 de 30 de noviembre de 2016, la DIAN rechazó de plano el escrito de excepciones por extemporáneo y ordenó llevar adelante la ejecución en contra de Casa Drumonti S.A.S. 13 Ver, entre otras, providencias de la Sección Cuarta: sentencia de 17 de marzo de 2016, Exp. 25000-23-27000-2011-00217-01 [20658] y auto de 29 de mayo de 2014, Exp. 13001-23-33-000-2012-00045-01 [20383], ambas con ponencia de Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 14 Fls. 181-182 Cdno Antecedentes 2 15 Fls. 184-188 Cdno Antecedentes 2 5

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401] Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S La anterior resolución se notificó por correo el 2 de diciembre de 2016, según informe de acto administrativo que obra a folio 193 del cuaderno de antecedentes

2. El 11 de enero de 2017, la actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 6011 de 30 de noviembre de 2016. En el escrito sostuvo que el mandamiento de pago no se notificó personalmente16. Por Resolución 0553 de 10 de febrero de 2017, la DIAN rechazó el recurso de reposición por haberse interpuesto por fuera del mes que otorga el artículo 834 del ET17. Esta decisión se notificó el 23 de febrero de 201718. Es precisamente contra las Resoluciones 6011 de 30 de noviembre de 2016 y 0553 de 10 de febrero de 2017 que Casa Drumonti S.A.S. promueve la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. De las pruebas que existen en el expediente, se observa que la DIAN tuvo como extemporáneo el recurso de reposición contra la Resolución 6011 de 30 de noviembre de 2016 y por esa razón lo rechazó mediante la Resolución 0553 de 10

de febrero de 2017. No obstante, como ese medio de impugnación es facultativo, su interposición no era necesaria para agotar la vía administrativa. Esta Sección en un proceso similar consideró, lo siguiente19: “De acuerdo con el análisis anterior, resulta claro para la Sala que en este caso no se encuentra probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues aunque el artículo 834 del Estatuto Tributario prevé el recurso de reposición como el único procedente contra la resolución que decide las excepciones formuladas contra el mandamiento de pago, no le dio el carácter de obligatorio como excepción a la regla general que consiste en que el mencionado recurso es de carácter facultativo.” Así que, en este caso, no se configura la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa, como lo consideró el a quo, pues, se insiste, el numeral 2 del artículo 161 del CPACA exige que se hayan interpuesto los recursos obligatorios para acudir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, lo procedente es revocar la providencia apelada y, en su lugar, declarar no probada la excepción de inepta demanda por no agotar la vía administrativa, formulada por la demandada y ordenar que continúe el trámite del proceso, concretamente con la audiencia inicial. En esa diligencia, el Tribunal puede, de oficio, declarar probada cualquier otra excepción que se configure y, si es del caso, desarrollar las siguientes etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

16 Fls. 194-195 Cdno Antecedentes 2 17 Fls. 196-197 Cdno Antecedentes 2 18 Fl. 15 reverso del cuaderno principal 19 Auto de 29 de mayo de 2014, Exp. 13001-23-33-000-2012-00045-01 [20383], M.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 6

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00886-01 [24401]

Demandante: CASA DRUMONTI S.A.S RESUELVE REVOCAR la providencia de 5 de febrero de 2019, dictada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su

lugar dispone:

1. DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda por no agotar la vía administrativa, formulada por la DIAN.

2. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que continúe con el trámite del proceso, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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