CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-00929-01(24177)-2018

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA NO PROBADA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Competencia del Magistrado ponente en el Consejo de Estado

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación. A su turno, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA señala que el recurso de apelación procede contra la decisión que decida sobre las excepciones previas, proferida dentro del trámite de la audiencia inicial. Adicionalmente, la norma citada ordena que si llega a prosperar una de dichas excepciones, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso. 2. Por su parte, el artículo 125 del CPACA precisa que el magistrado ponente es competente para dictar los autos interlocutorios y de trámite, excepto las decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 del CPACA. En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 9 de octubre de 2018 (que declaró no probada la excepción de inepta demanda), es de ponente, toda vez que, aunque es pasible del recurso de apelación, no es de los que señalan los numerales 1º al 4º del artículo 243 ib, particularmente porque no puso fin al proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO

180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243

PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN

PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO – Normativa aplicable. Ni la ley que creó la contribución ni la que modificó prevén un procedimiento especial para la determinación oficial del tributo ni remiten al Estatuto Tributario para el efecto / VERIFICACIÓN DEL PRESUPUESTO PROCESAL

DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS LEGALMENTE

OBLIGATORIOS EN CONTROL DE LEGALIDAD DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO – Normativa aplicable. Aplicación del CPACA. Para ello se aplica el CPACA, dada la falta de norma especial o de remisión al Estatuto Tributario sobre el procedimiento de determinación oficial del tributo / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Recursos procedentes / RECURSOS DE REPOSICIÓN Y QUEJA EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No obligatoriedad. Al ser facultativos en interesado decide si los interpone o si acude directamente a la jurisdicción / RECURSO DE APELACIÓN EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Obligatoriedad. Cuando procede, su interposición es obligatoria para acceder a la jurisdicción / AGOTAMIENTO

DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS – ALCANCE /

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DEL

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL

TURISMO – Falta de configuración. No hay lugar a declarar la excepción, porque contra la liquidación oficial solo procedía el recurso de reposición que no es obligatorio / INCUMPLIMIENTO DEL PRESUPUESTO PROCESAL DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS – Efectos. Genera un vicio de ineptitud sustancial de la demanda

4. Lo primero que conviene precisar es que ni la Ley 300 de 1996, que creó la contribución parafiscal para la promoción del turismo, ni la Ley 1101 de 2006, que la modificó, establecieron un procedimiento especial para la determinación oficial de la contribución. Por consiguiente, a falta de norma especial o de remisión al Estatuto Tributario, es pertinente aplicar el CPACA para examinar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del recurso obligatorio ante la administración (artículo 161-2). 5. El artículo 74 del CPACA dispone que, por regla general, contra los actos administrativos definitivos procederán los siguientes recursos: (i) el de reposición, ante el órgano o funcionario que expidió la decisión para que decida si la aclara, modifica, adiciona o revoca; (ii) el de apelación para ante el inmediato superior administrativo o funcional, con los mismos propósitos enunciados, y (iii) el de queja, que procede cuando se rechaza el recurso de apelación. 6. A su turno, el artículo 76 ibidem señala que «los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios», lo que significa que, a diferencia del recurso de apelación, que es imprescindible, estos recursos son facultativos y, por

ende, el afectado es quien decide si lo interpone o si acude directamente ante el juez administrativo para que examine la legalidad de la decisión. Si el interesado interpone la reposición, desde luego, deberá aguardar a que la administración, mediante acto expreso o ficto, se pronuncie, y, luego, si es del caso, podrá ejercer la acción de impugnación correspondiente contra el acto administrativo definitivo. Además, el propio artículo 76 aclara que el recurso de apelación podrá interponerse directamente o como subsidiario del de reposición y que, cuando proceda, será obligatorio para acceder a esta jurisdicción. 7. Ahora bien, el ordinal 2° artículo 161 del CPACA dispone que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo deberá probarse el agotamiento de los recursos obligatorios. El incumplimiento de ese requisito de procedibilidad, supone un vicio de inepta demanda, cuya configuración puede declararse probada en la audiencia inicial, conforme con el artículo 180-6 ib. 8. En el sub examine, el despacho advierte que la CONCESIÓN TÚNEL ABURRÁ ORIENTE S.A. optó por demandar directamente la Resolución 107 de 2017, pues, según el ordinal 5°, el recurso de reposición era el único que podía promoverse, en los términos del artículo 74 y siguientes del CPACA (f. 47). Se insiste: es posible demandar directamente el acto administrativo, cuando el único recurso procedente es el de reposición, que es un recurso facultativo. El cumplimiento del presupuesto del artículo 161-2 del CPACA se predica frente a los recursos obligatorios, como ocurre con el recurso de

apelación (inciso final del artículo 76 del CPACA). Siendo así, como bien lo concluyó el a quo, es evidente que no debe prosperar la excepción de inepta demanda, propuesta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

FUENTE FORMAL: LEY 300 DE 1996 / LEY 1101 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00929-01(24177)

Actor: CONCESIÓN TÚNEL ABURRÁ ORIENTE S.A.

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO AUTO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, contra el auto del 9 de octubre de 2018, dictado en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró no probada la excepción de inepta demanda, por falta de agotamiento de la actuación administrativa.

ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la CONCESIÓN TÚNEL ABURRÁ ORIENTE S.A., mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad de la Resolución 107 del 20 de enero de 2017, mediante la cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo profirió liquidación de revisión de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, por los trimestres 1, 2, 3 y 4 del año 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que, en caso de que se hubiere pagado la contribución determinada en el acto acusado, se ordenara la devolución con los correspondientes intereses (ff. 3 y 4). Decisión recurrida En la audiencia inicial del 9 de octubre de 2018 (f. 244, CD, minuto 4:19 a 8:35), el tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda, por falta de agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, propuesta por el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO en la contestación de la demanda (ff. 125 y 126). El tribunal consideró, en síntesis, que, conforme con el artículo 76 del CPACA, el recurso de reposición es facultativo y, por tanto, la actora no estaba obligada a presentarlo, como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Que, en consecuencia, la actora estaba habilitada para demandar directamente la liquidación oficial de revisión de la contribución parafiscal para la promoción del turismo (f. 244).

Recurso de apelación El MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO interpuso recurso de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda (f. 244, CD, minuto 8:36). El ministerio se remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en los que, en resumen, explicó que el agotamiento de los recursos en la actuación administrativa es un requisito previo para demandar, pues permite a la Administración revisar su propia decisión.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación. A su turno, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA señala que el recurso de apelación procede contra la decisión que decida sobre las excepciones previas, proferida dentro del trámite de la audiencia inicial. Adicionalmente, la norma citada ordena que si llega a prosperar una de dichas excepciones, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso.

2. Por su parte, el artículo 125 del CPACA precisa que el magistrado ponente es competente para dictar los autos interlocutorios y de trámite, excepto las decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 del CPACA.

En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 9 de octubre de 2018 (que declaró no probada la excepción de inepta demanda), es de ponente, toda vez que, aunque es pasible del recurso de apelación, no es de los que señalan los numerales 1º al 4º del artículo 243 ib,

particularmente porque no puso fin al proceso.

3. En el sub lite, corresponde decidir si, antes de acudir a esta jurisdicción era necesario que la CONCESIÓN TÚNEL ABURRÁ ORIENTE S.A. interpusiera el recurso de reposición contra la Resolución 107 del 20 de enero de 2017, por medio de la cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo profirió liquidación de revisión de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, por los trimestres 1, 2, 3 y 4 del año

2014.

4. Lo primero que conviene precisar es que ni la Ley 300 de 1996, que creó la contribución parafiscal para la promoción del turismo, ni la Ley 1101 de 2006, que la modificó, establecieron un procedimiento especial para la determinación oficial de la contribución.

Por consiguiente, a falta de norma especial o de remisión al Estatuto Tributario, es pertinente aplicar el CPACA para examinar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del recurso obligatorio ante la administración (artículo 161-2).

5. El artículo 74 del CPACA dispone que, por regla general, contra los actos administrativos definitivos procederán los siguientes recursos: (i) el de reposición, ante el órgano o funcionario que expidió la decisión para que decida si la aclara, modifica, adiciona o revoca; (ii) el de apelación para ante el inmediato superior administrativo o funcional, con los mismos propósitos enunciados, y (iii) el de queja, que procede cuando se rechaza el recurso de apelación.

6. A su turno, el artículo 76 ibidem señala que «los recursos de

reposición y de queja no serán obligatorios», lo que significa que, a diferencia del recurso de apelación, que es imprescindible, estos recursos son facultativos y, por ende, el afectado es quien decide si lo interpone o si acude directamente ante el juez administrativo para que examine la legalidad de la decisión. Si el interesado interpone la reposición, desde luego, deberá aguardar a que la administración, mediante acto expreso o ficto, se pronuncie, y, luego, si es del caso, podrá ejercer la acción de impugnación correspondiente contra el acto administrativo definitivo. Además, el propio artículo 76 aclara que el recurso de apelación podrá interponerse directamente o como subsidiario del de reposición y que, cuando proceda, será obligatorio para acceder a esta jurisdicción.

7. Ahora bien, el ordinal 2° artículo 161 del CPACA dispone que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo deberá probarse el agotamiento de los recursos obligatorios.

El incumplimiento de ese requisito de procedibilidad, supone un vicio de inepta demanda, cuya configuración puede declararse probada en la audiencia inicial, conforme con el artículo 180-6 ib.

8. En el sub examine, el despacho advierte que la CONCESIÓN TÚNEL ABURRÁ ORIENTE S.A. optó por demandar directamente la Resolución 107 de 2017, pues, según el ordinal 5°, el recurso de reposición era el único que podía promoverse, en los términos del artículo 74 y siguientes del CPACA (f.

47).

Se insiste: es posible demandar directamente el acto administrativo, cuando el único recurso procedente es el de reposición, que es un

recurso facultativo. El cumplimiento del presupuesto del artículo 161-2 del CPACA se predica frente a los recursos obligatorios, como ocurre con el recurso de apelación (inciso final del artículo 76 del CPACA). Siendo así, como bien lo concluyó el a quo, es evidente que no debe prosperar la excepción de inepta demanda, propuesta por el MINISTERIO

DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

En consecuencia, se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el despacho:

RESUELVE

1. Confirmar el auto del 9 de octubre de 2018, proferido en audiencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por lo anteriormente expuesto.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. Julio Roberto Piza Rodríguez