CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-00962-01(24895)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S

FALLO

DETERMINACIÓN DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS

Y VALOR COMERCIAL EN OPERACIONES SOBRE BIENES Y SERVICIOS –

Regulación. Reiteración de jurisprudencia / RENTA BRUTA EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS – Determinación / PRECIO DE LA ENAJENACIÓN – Noción / VALOR COMERCIAL – Noción / AVALUO COMO COSTO FISCAL – Alcance / VALOR ASIGNADO POR LAS PARTES DIFIERE NOTORIAMENTE DEL VALOR COMERCIAL PROMEDIO DE LOS BIENES EN LA FECHA DE SU ENAJENACIÓN – Efectos en fiscalización de la administración tributaria. Rechazo / VALOR DE ENAJENACIÓN DE LOS

BIENES RAICES – Determinación / PRECIO COMERCIAL PROMEDIO

VIGENTE – Determinación / PRECIO DE ENAJENACIÓN FIJADO POR LA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Determinación / IMPROCEDENCIA DE LA

ADICIÓN DE INGRESOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Configuración Con fundamento en el artículo 90 del E.T, por el año gravable 2012, la DIAN adicionó a la actora ingresos gravados por $1.029.264.000, correspondientes a la diferencia entre el valor declarado por la demandante por la venta de un inmueble por $2.000.000.000 y el valor comercial ($3.029.264.000), según avalúo realizado el 22 de mayo de 2012 por Ajustecol Ltda, a solicitud de Leasing Bancolombia

S.A., quien adquirió el inmueble. Con base en el avalúo en mención, la DIAN encontró que el precio acordado difiere en un 34% del precio del mercado. La demandante considera que el artículo 90 del E.T. vigente para el momento de los hechos, señalaba que un avalúo no puede tenerse como plena prueba del valor comercial de un inmueble frente al valor acordado por las partes. Por ello, para desvirtuar el valor pactado entre las partes, la DIAN debía tener en cuenta varios precios porque la norma se refiere al precio promedio. Además, debía realizar las investigaciones pertinentes para obtener los datos estadísticos que reflejen la realidad del valor del bien. Como no lo hizo así, debía aceptar como ingreso el acordado por las partes, que está debidamente probado. El artículo 90 del Estatuto Tributario establece cómo se determina la renta bruta en la enajenación de activos. (…) De acuerdo con la citada norma, la renta bruta proveniente de la enajenación de activos a cualquier título está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo enajenado. El precio de la enajenación es el ingreso recibido por el enajenante y corresponde al valor comercial del bien realizado en dinero o en especie. Y el valor comercial es el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Tratándose de bienes raíces no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoevalúo mencionado en el artículo 72 del Estatuto Tributario, es

decir, que el avalúo declarado, formado o actualizado, podrá ser tomado como costo fiscal para la determinación de la renta o ganancia ocasional que se produzca en la enajenación de inmuebles que constituyan activos fijos para el contribuyente. Adicionalmente, con base en la modificación que hizo el artículo 57 de la Ley 863 de 2003 al inciso cuarto del artículo 90 del Estatuto Tributario, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado interpretaron que cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial promedio de los bienes en la fecha de su enajenación, es decir, cuando el valor acordado por las partes intervinientes en la enajenación se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) del promedio de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos, el funcionario que esté 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza,

condiciones y estado de los activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. El artículo 69 de la Ley 863 de 2003, derogó el artículo 90-1 del E.T., que establecía la manera de determinar el valor comercial de los inmuebles. Según el derogado artículo 90-1 del E.T., para determinar el valor comercial de los inmuebles el fisco debía utilizar estadísticas, avalúos, índices y otras informaciones disponibles sobre el valor de la propiedad raíz en la respectiva localidad, suministradas por dependencias del Estado o por entidades privadas especializadas u ordenar un avalúo del predio, el cual debía ser efectuado por las oficinas de catastro, por el IGAC o por las lonjas de propiedad raíz o sus afiliados. Si el contribuyente estaba en desacuerdo, podía pedir que el valor comercial se estableciera por la lonja de propiedad raíz, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o los catastros municipales, en los municipios donde no operaran las lonjas. En ese orden, con la derogatoria del artículo 90-1 del E.T., para fijar el valor comercial de los bienes en el periodo objeto de discusión es aplicable el inciso 4 del artículo 90 del E. T, con la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 863 de 2003, en los términos que acaban de precisarse. Conforme con el artículo 90 inciso 4 del E.T, se entiende que el

precio pactado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente “cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos”. Así, el artículo 90 del E.T. permite a la DIAN desconocer el valor pactado por las partes si este dista en forma notoria del precio comercial promedio vigente. Según ello, la transacción debe hacerse conforme con el precio del mercado o dentro del porcentaje de variación autorizado en la norma (25%). El precio comercial promedio para bienes de la misma especie significa que deben existir por lo menos dos precios para los bienes, pues así lo denota la expresión promedio, que en su sentido natural y obvio significa “punto en que algo se divide por la mitad o casi por la mitad”. Cuando existe solo un precio no puede hablarse de precio comercial promedio. Para rechazar el precio asignado por las partes y ejercer la facultad de señalar administrativamente el precio de enajenación, es necesario que la DIAN fije el precio promedio, siguiendo el procedimiento autorizado por la ley, teniendo en cuenta las estadísticas producidas por esa misma entidad, el Departamento Nacional de Estadística, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Banco de la República o entidades afines. En el caso en estudio, es un hecho no discutido que el valor pactado por las partes en la enajenación del inmueble es de $2.000.000.000. Lo que cuestiona la administración es que ese precio difiere notoriamente del valor comercial, por

lo que era procedente aplicar el artículo 90 del E.T. (…) Como se precisó, establecer el valor "promedio vigente" de los precios en el comercio para bienes de la misma especie y calidad, exige la determinación de un promedio a partir de varios valores, establecidos respecto a inmuebles similares, como lo contempla la norma. Por ello, no le era dable a la DIAN tomar como valor comercial el avalúo comercial previamente mencionado. Ese valor no es un precio comercial promedio, como lo exige el artículo 90 del E.T. Cabe advertir que, en este caso, la actora vendió el inmueble a Leasing Bancolombia y en el mismo acto, la compañía de leasing arrendó el inmueble a la demandante (operación de lease back). Por tanto, en aplicación del artículo 90 del E.T, para desconocer el precio pactado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO entre las partes ($2.000.000.000), la DIAN debió fijar el precio promedio del bien y permitirle a la actora discutir ese valor en el proceso de fiscalización. Además, debió verificar las condiciones reales de la operación, en especial porque el valor

del avalúo fue contratado por la institución financiera, quien al ser una entidad que, por su misma naturaleza en una economía de mercado debe ofrecer a los ciudadanos la confianza suficiente en sus gestiones, la entidad pública debe tener mayor diligencia en sus investigaciones. No obstante, prefirió justificar, de manera ágil y ligera, la adición de ingresos a la actora solo con un avalúo comercial del inmueble, que se practicó por cuenta de la compradora de este, con lo cual justificaba la posición dominante de la entidad financiera frente al ciudadano. Dado que la DIAN no acreditó haber determinado el precio promedio vigente conforme con el artículo 90 del E.T, sino que, por el contrario, para desconocer el valor establecido por las partes, utilizó como única referencia el precio fijado en un avalúo comercial, advierte la Sala que aplicó indebidamente la referida disposición. Además, la consideración de un solo avalúo, como lo hizo la DIAN, no era suficiente por la derogatoria del artículo 90-1 del Estatuto Tributario. (…) Por lo anterior, no era procedente la adición de ingresos de $1.029.264.000 realizada a la actora con fundamento en el artículo 90 del E.T. Al ser improcedente la adición de ingresos, pierde sustento la sanción por inexactitud impuesta por la administración. Las anteriores razones son suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de renta presentada por la actora por el año gravable 2012.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 72 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 90 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 90-1 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 57 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 69

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación No procede la condena en costas en ninguna de las dos instancias, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00962-01(24895)

Actor: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante la cual fueron negadas en su totalidad las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES El 9 de abril de 2013, BPS Entretenimiento S.A.S., presentó la declaración de renta por el año gravable 2012, con un saldo a pagar de cero. Posteriormente, el 9 de abril de 2015, la demandante realizó corrección voluntaria de la declaración, para incluir en el renglón 43 – ingresos brutosla suma de $2.000.000.000, correspondiente a la enajenación de un lote de terreno identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 50N-20495431. Registró un saldo a pagar $20.910.000 y una sanción por corrección por $1.901.000. El 2 de julio de 2015, la DIAN profirió Requerimiento Especial No. 32240150000772, en el cual propuso modificar la declaración de la renta correspondiente al año gravable de 2012 para: i) adicionar $1.029.264.000 por concepto de ingresos brutos no operacionales (renglón 43) teniendo en cuenta

que el inmueble enajenado fue avaluado por $3.029.264.000, presentándose una diferencia con el precio declarado por la contribuyente en más de un 25%, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Estatuto Tributario e ii) imponer sanción por inexactitud por $543.451.000. Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412016000029 del 8 de febrero de 2016, que mantuvo las glosas del requerimiento especial. 3 Mediante Resolución No. 001016 de 17 de febrero de 20174, notificada el 31 de octubre de 2013, se resolvió el recurso de reconsideración formulado por la actora, en el sentido de confirmar la glosa relativa a la adición de ingresos brutos no operacionales y modificar la liquidación de la sanción por inexactitud, aplicando el principio de favorabilidad. Aplicó una tarifa del 100% y determinó la sanción por inexactitud en la suma de $339.657.000. 1 Folios 169-190 C. 2. 2 Folios 28-36 C.2 3 Folios 41-50 C.2. 4 Folios 51 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S

FALLO DEMANDA BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones5: “Primero: Que la declaración privada del impuesto sobre la Renta y Complementario año gravable 2012, presentada por BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S., fue presentada conforme a derecho.

Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se declare en firme e inmodificable la declaración del impuesto de Renta y Complementario año gravable 2012 presentada por BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S y se indique que no hay lugar a pago alguno de mayores valores por concepto de impuesto, ni por sanción de inexactitud”.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 Constitución Política.  Artículos 90, 647 y 742 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: En el año 2011, BPS Entretenimiento S.A.S. adquirió un inmueble en la ciudad de Bogotá, ubicado en la carrera 59D No.131-45, registrado bajo el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20495431. Dicho inmueble fue enajenado en el año 2012 a Leasing Bancolombia por $2.000.000.000, según escritura Pública No. 8174 del 26 de septiembre de 2012 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá.

El valor de la enajenación ($2.000.000.000) fue registrado por la demandante en el renglón de ingresos brutos no operacionales de la declaración de renta del año gravable 2012. Sin embargo, en la liquidación oficial de revisión, la administración adicionó, a la suma declarada por la venta, el valor de $1.029.264.000, de acuerdo con el avalúo realizado por Ajustecol Ltda ($3.029.264.000), que solicitó la compradora. La administración desconoció el precio fijado por las partes, al considerar que difería en forma notoria del precio comercial manejado en el mercado para inmuebles de la misma naturaleza y condiciones, para lo cual utilizó como referencia el valor determinado por una sola firma avaluadora y no el valor comercial promedio del inmueble, como lo exige el artículo 90 del E.T. La DIAN partió de una premisa equivocada al considerar que se configuraba la causal de diferencia notoria entre el valor comercial y el valor fijado por las partes, lo que le otorgó la potestad legal de establecer el valor de la operación de compraventa del inmueble para efectos fiscales. Para establecer dicho valor, la administración erró al asignar a la transacción un precio estimado por una firma privada y desatender el procedimiento reglado que contiene el artículo 90 del E.T. que se refiere a la obligación de fijar un precio promedio a partir de datos estadísticos y de catastro. 5 Folio 3 y 4 c. p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO La administración incurrió en falsa motivación pues no había lugar a aplicar el artículo 90 del E.T. ya que el precio comercial a que se refiere dicha norma es un promedio que debe establecerse a partir de dos o más peritajes, no de un precio estimado, basado en un único avalúo.

Además, la DIAN desconoció, el autoavalúo del inmueble, fijado en $1.002.386.000, de acuerdo al formulario del impuesto predial del año 2012. De ser aplicable dicha norma, la DIAN desconoció los principios de justicia y equidad al aplicar indebidamente el procedimiento establecido en el artículo 90 del Estatuto Tributario, pues dado que entre la fluctuación del precio permitida por la norma (25%) y la variación respecto al precio proporcionado por el avalúo comercial (34%), existe una diferencia del 9%, solo en ese porcentaje, equivalente a la suma de $272.633.760, debió adicionar los ingresos no operacionales. No obstante, la DIAN adicionó a los ingresos la suma de $1.029.264.000, que corresponde al 100% de la diferencia entre el monto por el cual se realizó la operación y el precio estimado por la firma avaluadora. Sanción por inexactitud

No debe liquidarse sanción por inexactitud, pues no hubo ocultamiento de cifras ni maniobras fraudulentas para disminuir el valor a pagar. Por ende, no se configuran las exigencias legales para que proceda su imposición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual, sostuvo, en síntesis, lo siguiente6: En el certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50N-20495431 se registró que mediante escritura pública Nº 8147 del 26 de septiembre de 2012 BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S transfirió a Leasing Bancolombia S.A., el dominio del inmueble. El precio de la enajenación fue de $2.000.000.000, valor que fue llevado por la demandante al renglón 43 como un ingreso bruto. En el proceso de fiscalización, la DIAN encontró un avalúo realizado el 22 de mayo de 2012 por Ajustecol, a solicitud de Leasing Bancolombia S.A. con el fin de determinar el valor comercial del inmueble. En dicho avalúo se determinó que el inmueble tenía un valor comercial de $3.029.264.000. La administración evidenció que no se cumplen con los parámetros del artículo 90 del ET, pues, según esa norma, la renta bruta o la pérdida por la enajenación de activos se calcula teniendo en cuenta la diferencia entre el precio de enajenación y el costo de adquisición. La norma indica que el valor comercial del bien es el señalado por las partes mientras no difiera notoriamente del precio comercial

promedio de los bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. La actora enajenó el inmueble a Leasing Bancolombia, sin tener en cuenta que comercialmente fue avaluado en $3.029.264.000, avalúo que tiene una vigencia 6 Folios 119-132 c. 2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO de un (1) año y muestra una diferencia del 34% respecto al valor pactado por las partes.

Bajo ese entendido, es claro que de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 del E.T., el precio de venta del inmueble se aparta en más de un 25% del valor comercial que dicho activo tenía para la fecha de la transacción, teniendo en cuenta sus características y condiciones. Por esta razón, la DIAN se encontraba facultada para desconocerlo y determinar el verdadero valor de la operación. Es deber de la administración tributaria vigilar la aplicación de las normas tributarias y aunque la actora afirmó que el avalúo fue realizado con propósitos distintos a establecer el valor de venta, esto no fue desvirtuado, pues se encuentra acreditado que el avalúo fue solicitado por la adquirente del bien.

Además, la administración impuso una sanción por inexactitud de $543.451.000, porque encontró que la actora omitió ingresos durante el año gravable 2012, lo que generó un menor valor a pagar. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Las razones fueron las siguientes: La actora transfirió el dominio del inmueble a favor de Leasing Bancolombia S.A., por $2.000.000.000. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 90 del Estatuto Tributario, este valor no podía diferir del 25% de los precios establecidos para bienes de la misma especie y calidad en la fecha de la enajenación, atendiendo naturaleza, condiciones y estado de los activos. La misma norma dispone que en los casos en los que exista la mencionada diferencia, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede rechazar el valor determinado por las partes para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación, bajo los siguientes parámetros: i) el precio establecido debe estar acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; ii) debe atender a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines y iii) su aplicación y discusión se harán dentro del mismo proceso. Figura en el expediente el informe pericial denominado: “Informe de avalúo”, realizado por Ajustecol Ltda., el 22 de mayo de 2012, solicitado por Leasing Bancolombia S.A., cuyo propósito era establecer el valor comercial del inmueble

de propiedad de la demandante, de lo que se colige que este valor servía de referencia para el precio de la enajenación. Para fijar el avalúo, Ajustecol tuvo en cuenta, entre otros criterios, la situación del mercado financiero, la facilidad o dificultad de la venta o hipoteca de bienes raíces, la facilidad o acceso a compradores, la depreciación, el vecindario, categoría de servicios públicos, estado de las vías, los factores topográficos, la geometría del lote. De acuerdo con lo anterior, determinó el valor comercial del predio en $3.029.264.000. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO Con el artículo 90 del E.T. el legislador buscó controlar los ingresos registrados en las declaraciones de renta, provenientes de los precios fijados por las partes en la enajenación de activos, para lo cual facultó a la administración para que, con base en una referencia indicativa, determine si existe una diferencia notoria respecto del valor comercial superior al 25%. Y en caso que sea así, rechace el precio pactado y señale un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado

de los activos. Dicha norma no desconoce que la administración pueda valerse del avalúo de un perito en la materia que conceptúe respecto del bien, atendiendo a su naturaleza, condiciones y estado del mismo, pues son precisamente estos expertos quienes tienen la información confiable para establecer el valor comercial de los inmuebles, toda vez que se valen no solo de la inspección ocular del predio, sino de los datos estadísticos y de la información necesaria provenientes de las entidades correspondientes. Teniendo en cuenta lo anterior, la DIAN debía rechazar el precio fijado por las partes con base en el avalúo comercial realizado por Ajustecol Ltda, a solicitud de Leasing Bancolombia S.A., adquirente del inmueble. Además, el avalúo no fue objetado por la actora en sede administrativa ni en sede judicial. La demandante no demostró que el precio de venta pactado con Leasing Bancolombia S.A. no difería en más del 25% del valor comercial, para lo cual pudo allegar un nuevo avalúo o solicitarlo en la etapa correspondiente. Sanción por inexactitud. En este caso, no existe diferencia de criterios pues la administración aplicó debidamente el artículo 90 del E.T y resulta procedente la adición de ingresos brutos operacionales en tanto la actora declaró un valor de enajenación de un bien que difería notoriamente del valor comercial, sin justificación alguna. La DIAN dio aplicación al principio de favorabilidad, de acuerdo con el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016, y en ese sentido, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, modificó la tarifa de la sanción del 160% al 100%.

La sentencia no se pronunció sobre las costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos7: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S., enajenó un inmueble a favor de Leasing Bancolombia S.A., por $2.000.000.000, como se demuestra con la respectiva escritura pública. Ese valor encuentra respaldo en la contabilidad de la 7 Folios 200 -205 c. p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00962-01 (24895)

Demandante: BPS ENTRETENIMIENTO S.A.S FALLO demandante y en los cruces efectuados con la adquiriente del inmueble, que es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera.

El fallo de primera instancia erró al aplicar el artículo 90 del E.T., pues tuvo en cuenta su redacción actual y no la disposición vigente al momento de los hechos. La norma vigente para el año 2012, que se refiere a precio promedio, exige que se debe tener en cuenta más de un precio establecido en el comercio, para concluir que el valor por el cual se declara el bien se aparta del 25% del valor comercial. Insiste en que no es dable tomar un solo avalúo como prueba para desvirtuar el valor pactado por las partes.

El artículo 90 del E.T dispone que si la DIAN va a desconocer el valor por el cual se declara un predio, debe realizar las investigaciones pertinentes, para obtener los datos estadísticos que reflejen la realidad sobre el precio del inmueble. La administración debía haber obtenido más de un avalúo, para así fijar un valor diferente al precio de venta que consta en la escritura y en los registros contables de la vendedora y la compradora. Debe aplicarse el artículo 745 del E.T., según el cual las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente, teniendo en cuenta que la demandante declaró el inmueble tal y como lo registró en su contabilidad y en la escritura de compraventa a Leasing Bancolombia S.A. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y la apelación8. La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda 9. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala establece si se ajustan a la legalidad los actos por los cuales la DIAN modificó a la actora la declaración de renta por el año gravable 2012. En concreto, decide si proceden la adición de ingresos por $1.029.264.000 por la enajenación de un inmueble y la sanción por inexactitud ($339.657.000). Comoquiera que no existe cuórum decisorio, se sorteó como Conjuez al doctor Luis Fernando Macías Gómez, quien aceptó la designación10.

La Sala revoca la sentencia apelada, según el siguiente análisis: Con fundamento en el artículo 90 del E.T, por el año gravable 2012, la DIAN adicionó a la actora ingresos gravados por $1.029.264.000, correspondientes a la diferencia entre el valor declarado por la demandante por la venta de un inmueble por $2.000.000.000 y el valor comercial ($3.029.264.000),