CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-01024-01(25299)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01

(25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS APORTES PARAFISCALES AL SENA - Sujetos obligados / CONTRATISTAS INDEPENDIENTES EN APORTES PARAFISCALES AL SENA - Empleadores. Tienen ésta calidad para las personas que subcontraten / CONTRATISTAS

INDEPENDIENTES EN APORTES PARAFISCALES AL SENA - Responsabilidad /

SOLIDARIDAD EN APORTES PARAFISCALES AL SENA – Inexistencia /

EXONERACIÓN A LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN PARA CONTRATATAR APRENDICES - Normativa / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Responsables. Reiteración de jurisprudencia El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, « erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto,

pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los ». aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos». Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción y funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae: (a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos. Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 198316, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió las Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012, las que en su artículo 6 prevén: (i) que deben contribuir al FIC los empleadores

señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y (ii) que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS el FIC. Al respecto, se reitera que la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante. (…) Teniendo en cuenta las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, la Sala concluye que no existe relación laboral entre la Inmobiliaria Los Sauces S.A. (en su calidad de contratante) y los contratistas antes mencionados, toda vez que estos últimos se comprometieron a ejecutar los contratos por su cuenta, con total independencia y autonomía, a dirigir directa y personalmente su ejecución y asumir la responsabilidad con sus empleados, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos

empleadores. En consecuencia, al tenor del artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, la parte actora no es responsable de la contribución al FIC (…) [F]rente a los contratos que no se aportaron al expediente, se concluye: (i) que el SENA, en los actos demandados, sostuvo que la inmobiliaria ostentaba la calidad de empleador, la que no fue desvirtuada en sede judicial, pese a que en la parte actora recaía la carga de la prueba y (ii) está acreditado que la liquidación practicada por la entidad demandada obedeció a la información rendida por la contribuyente, atendiendo a la naturaleza contractual, a todo costo o a mano de obra, en cada periodo, sin que esté probada la alegada aplicación de reglas concurrentes frente a un mismo contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 083 DE 1976 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 083 DE 1976 - ARTÍCULO 8, INCISO 3 / DECRETO 1047 DE 1983 - ARTÍCULO 3 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO - ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los responsables de la contribución al FIC por pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de octubre de 2019, Exp. 2500023-37-000-2015-01721-01(23364), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-201500755-01(23532), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8)

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01024-01(25299)

Actor: INMOBILIARIA LOS SAUCES S.A.S. (antes INMOBILIARIA LOS SAUCES

S.A.)

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia del 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

TERCERO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor»1.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS 1 Fl. 372 c.p. 2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS ANTECEDENTES Mediante la Liquidación 11-109-25 del 8 de septiembre de 2015, expedida por el Sistema Integrado de Gestión del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante, SENA), se liquidó a la sociedad Inmobiliaria los Sauces S.A. la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC-, en la suma total de $138.410.6182, por las vigencias de enero de 2010 a diciembre de 20133.

Por medio de la Resolución 1500 del 22 de marzo de 2016, el Director Regional Distrito Capital del SENA determinó que Inmobiliaria los Sauces S.A. le adeuda a esa entidad la suma de $138.410.618, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2010 a 20134. La anterior decisión se confirmó con la Resolución 3428 del 7 de julio de 2016, por la que el Director Regional Distrito Capital del SENA decidió el recurso de reposición5. DEMANDA La sociedad Inmobiliaria Los Sauces S.A.S, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones6: «1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 1500 del 22 de marzo de 2016, proferida por el Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – REGIONAL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual determinó que la INMOBILIARIA LOS SAUCES S.A hoy INMOBILIARIA LOS SAUCES S.A.S., adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA, la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($138.410.618.oo), valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos 2010, 2011 y 2012, más los intereses moratorios causados.

2. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 3428 de Julio 07 de 2016, proferida

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS por el Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – 2 Esta suma incluye los intereses de mora. 3 Fl. 330 c.p.2 CD, página 43. 4 Fls. 272 a 274 c.p. 2. 5 Fls. 269 a 271 c.p. 2. 6 Fl. 3 c.p. 1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS REGIONAL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual resolvió el recurso de reposición y CONFIRMÓ en todas sus partes la resolución No. 1500 del 22 de marzo de 2016.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho, se determine que la sociedad INMOBILIARIA LOS SAUCES S.A. hoy INMOBILIARIA LOS SAUCES S.A.S., no es deudora del FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION FIC - SENA de la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES

CUATROCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE

($138.410.618.oo), y como consecuencia se ordene la devolución a mi representada de dicha suma, la cual al momento de la devolución deberá ser indexada». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 6 del Decreto 2375 de 1974  Artículo 7 del Decreto 083 de 1976  Artículo 1 del Decreto 1047 de 1983  Artículo 7 de la Resolución 1449 de 2012  Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente7: Afirmó que el Decreto 2375 de 1974 y sus resoluciones reglamentarias, han indicado que la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (en adelante, FIC), se encuentra a cargo de los empleadores. Sostuvo que el SENA violó el artículo 6 del citado decreto, porque el número de trabajadores a cargo de la sociedad eran aproximadamente 37, como se observa en sus formatos de nómina, generados para los años 2010, 2011, 2012 y 2013, cifra inferior a la señalada en la norma (40 trabajadores). Precisó que igualmente se violó el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, debido a que en el objeto social desarrollado por la inmobiliaria no se encuentra actividad relacionada con la industria de la construcción y, de ser el caso, se contrata a otra empresa, como consta en los contratos aportados como prueba, en los que se observa que se pactó que los contratistas realizan las actividades bajo su exclusiva cuenta, riesgo y responsabilidad, con el personal idóneo.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS Expuso que los artículos 7 de la Resolución 1449 de 2012 y 5, 6 y 7 de la Resolución 2370 de 2008, disponen que el aporte al FIC se encuentra a cargo de los 7 Fls. 8 a 19 c.p.1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS empleadores que desarrollen como objeto social la actividad de la construcción, en los términos definidos por el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, actividad que, insiste, no desarrolla. Manifestó que se violó el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, porque los que deben contribuir al FIC son los empleadores que se dediquen al ramo de la construcción, con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes, hecho que no ocurre en el caso concreto. Concluyó que el SENA incurrió en una indebida interpretación de las normas y una falsa motivación del acto administrativo demandado, en la medida que la sociedad no es responsable del aporte al FIC, porque de acuerdo con las

pruebas aportadas, el contratista es quien ostenta la calidad de empleador respecto de sus trabajadores y quien se encuentra obligado a cumplir con el pago de la referida contribución. Finalmente, señaló que la liquidación 11-109-25 del 8 de septiembre de 2015, no cumple con lo previsto en el artículo 7 de la Resolución 2370 de 2008, porque liquida de manera concurrente el aporte al FIC, aplicando la fórmula contenida a todo costo y, adicionalmente, a mano de obra. Operación que se presenta para todos los años en discusión, con lo que se incurre en un grave error, pues se está liquidando en dos ocasiones el aporte para un mismo contrato. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente8: Expuso que el acto administrativo demandado es producto de un proceso de fiscalización, liquidando la contribución por presuntiva. 8 Fls. 317 a 322 c.p. 2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS Agregó que en la etapa de fiscalización se constató la existencia de construcciones bajo la responsabilidad de la demandante y, ante la imposibilidad de determinar la contribución al FIC con el número mensual de trabajadores de la sociedad en cada una de las obras, se procedió a liquidar sobre el valor total de las mismas, por presumirse que la industria de la

construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de 9 Fls. 317 a 322 c.p. 2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS prestación de servicios, como lo dispone el artículo 7 numeral 2 de la Resolución 1449 de 2012. Puso de presente que, según el certificado de cámara de comercio de la sociedad demandante, dentro de su objeto social está la compra, venta, arriendo y la construcción de bienes propios o ajenos. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, la obligación legal de contribuir al FIC le fue impuesta a los empleadores, por ser quienes se dedican a la construcción y ejecutan de manera ocasional o permanente cualquiera de las obras enumeradas en el artículo 7 ídem, o cualquier otra construcción civil, no relacionada en el mismo, advirtiendo que tal carácter se adquiere bien sea porque ejecuta la obra o construcción por su cuenta o por la de un tercero. Expuso que el legislador previó que, si un constructor subcontrata la ejecución de la obra a través de un contratista, no pierde tal carácter, por lo tanto, no puede evadir la obligación de contribuir al FIC. Aseguró que no le asiste razón a la demandante al sostener que los únicos

criterios para definir la obligación de contribuir al FIC están asociados al número de trabajadores en nómina y a la inclusión de la actividad de la construcción en el objeto social. Concluyó que no se probó que la liquidación de la citada contribución debía atender parámetros distintos a los aplicados por la entidad (presuntiva). AUDIENCIA INICIAL El 12 de marzo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales ni nulidades, no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron 9 Fls. 340 a 343 c.p. 2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS medidas cautelares. El litigio se concretó en determinar: «(i) si la sociedad Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. es sujeto pasivo de la contribución FIC, por los periodos 2010, 2011, 2012 y 2013, con ocasión de las construcciones de bienes propios o ajenos realizados durante esas vigencias, atendiendo para ello a los siguientes factores: Si la empresa demandante contrató a 40 o 9 Fls. 340 a 343 c.p. 2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS más trabajadores para la ejecución de las obras de construcción, (…) y (ii) si resulta procedente la aplicación del método de liquidación presuntivo “a todo costo” que fue empleado por el SENA». Finalmente, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación y, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos10: Señaló que Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. en desarrollo de su objeto social suscribió contratos de obra durante los años 2010 a 2013, con personas naturales y jurídicas, cuyas labores están relacionadas con obras civiles, de mantenimiento y reparación de bienes inmuebles. Agregó que las actividades de construcción fueron ejecutadas a través de terceros con los que suscribió los contratos de obra. Precisó que conforme con el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales son empleadores y responsables de la contribución al FIC, en los casos que no demuestren que los subcontratistas cancelaron la obligación, hecho que no fue acreditado por la actora, por lo tanto, era su deber cumplir con la carga fiscal. Expuso que el número de trabajadores (40), contrario a lo afirmado por la

demandante, no determina la sujeción pasiva, puesto que, constituye el referente para efectos de su cuantificación, al amparo de una relación de proporcionalidad directa. Por lo tanto, a partir de un trabajador la contribución se causa y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que la exoneración de la obligación de contratar aprendices se compensa o sustituye por el pago de la contribución al FIC. 10 Fls. 361 a 372 c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS Advirtió que el SENA liquidó la citada contribución por los años 2010 a 2013, teniendo en consideración los contratos celebrados por la sociedad demandante con terceros, a todo costo y mano de obra, así como los trabajadores que utilizó la inmobiliaria en las obras. 11 Fls. 361 a 372 c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS Concluyó que la carga de la prueba le correspondía a la sociedad demandante, y si pretendía que el SENA liquidara la contribución aplicando el método principal con base en el número de trabajadores, debió aportar el listado de las personas que trabajaron en cada una de las obras ejecutadas. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no encontrarse probadas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados11. Manifestó que el SENA incurrió en una indebida interpretación del Decreto 2375 de 1974 y sus reglamentarios, así como del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, al concluir que la Inmobiliaria Los Sauces S.A. es responsable del aporte al FIC, pese a que es el contratista quien ostenta la calidad de empleador respecto de sus trabajadores y, por consiguiente, está obligado a cumplir con el pago de la contribución. Agregó que, para los años 2010, 2011, 2012 y 2013, el número de trabajadores a cargo de la sociedad demandante era de 37 personas aproximadamente y la norma establece que para contribuir al FIC, se requiere 40, motivo por el cual, no es sujeto pasivo de la obligación. Señaló que la inmobiliaria demostró que las obras se adelantaron por contratistas independientes, definidos por el artículo 34 del CST, como empleadores. Además, tampoco es responsable solidaria porque esa disposición hace referencia única y exclusivamente al pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a las que puedan tener derecho los trabajadores del 11 Fls. 382 a 391 c.p. 2. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01

(25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS contratista. En cuanto a la liquidación de la contribución al FIC, expuso que se incurrió en los siguientes errores: (i) para los años en cuestión la sociedad demandante contaba con un promedio de 37 trabajadores aproximadamente y (ii) se liquidó de manera concurrente el aporte al FIC, puesto que primero se aplicó la fórmula contenida a 11 Fls. 382 a 391 c.p. 2. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS todo costo y seguidamente la de mano de obra, lo que conduce a que se realice doble aporte para un mismo contrato. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante12 insistió en lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandada13 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 1500 del 22 de marzo de 2016, por medio de la cual el Director Regional Distrito Capital del SENA determinó que Inmobiliaria Los Sauces S.A. le adeuda a esa entidad la suma de $138.410.618, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2010 a 2013 y (ii) Resolución 3428 del 7 de julio de 2016, por la que el citado funcionario decidió el recurso de reposición,

confirmando la anterior decisión. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se debe determinar: (i) si Inmobiliaria Los Sauces S.A. es sujeto pasivo de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FICy (ii) de serlo, si la liquidación presuntiva practicada por el SENA, por los años en discusión, se realizó aplicando a un mismo contrato y de manera concurrente las reglas de a todo costo y por mano de obra. De la sujeción pasiva de la contribución al Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 197414, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó 12 Índice 15 SAMAI. 13 Índice 16 SAMAI. 14 «ARTÍCULO 6º. Exonérese a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS

el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 197615, se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras». En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos». Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción y funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae: (a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de

administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos. Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 198316, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió las Resoluciones 2370 de 200817 y 1449 de 201218, las que en su artículo 619 prevén: (i) que deben contribuir al FIC los 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes (…)». 15 Reglamentario del Decreto Ley 2375 de 1974. 16 «Artículo tercero. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como administrador del fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo». 17 Vigente desde su publicación el 29 de agosto de 2008 hasta el 23 de julio de 2012, fecha en que fue derogada por el

artículo 26 de la Resolución 1449 de 2012. 18 Vigente desde su publicación el 26 de julio de 2012 hasta la fecha de esta providencia. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01024-01 (25299) Demandante: INMOBILIARIA LOS empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y (ii) que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC. Al respecto, se reitera que la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala20, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo21, los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante. En el caso concreto, obran las siguientes pruebas: La Inmobiliaria Los Sauces S.A.S, conforme con el certificado de existencia y representación legal tiene como objeto social «LA COMPRA, VENTA, ARRIENDO,

CONSTRUCCIÓN DE BIENES PROPIOS O AJENOS (…)».

En la visita realizada por el SENA el 24 de octubre de 201322, la sociedad

demandante entregó «RESUMEN DE CONTRATISTAS» con quienes contrató la ejecución de obras por los años 2010 a 2013, discriminando según la modalidad contractual, a mano de obra o a todo costo, cuyos valores fueron tenidos en cuenta por la administración para expedir los actos administrativos demandados, así: 19 «ARTÍCULO 6o. RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC. Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7º del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen. De conformida