CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-01307-01(25474)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto

FALLO SIMULACIÓN - Definición / RECHAZO DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Procedibilidad. Si la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS - Carga de la prueba /

FACULTAD FISCALIZADORA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Alcance /

INEXISTENCIA DE CERTEZA RESPECTO DE LA REALIDAD DE LAS TRANSACCIONES - Configuración / CONJUNTO DE INDICIOS CONTUNDENTES - Efectos probatorios. Alcance. Pueden ser suficientes para determinar con plena certeza que el contribuyente simulo operaciones / OPERACIONES SIMULADAS – Configuración [L]la Sala reiterará en lo pertinente lo dispuesto en sentencia del 29 de julio de 2021, cuya situación fáctica es similar a la del caso que se discute: “[L]a simulación es una anomalía negocial en la que las partes dan al negocio que procuran celebrar una apariencia jurídica distinta, con el propósito de no revelar ante terceros el verdadero contenido del negocio llevado a cabo. Por eso, se trata de una ocultación fáctica, pues los sujetos involucrados esconden la realidad de su relación contractual bajo la apariencia de otra figura (simulación relativa) o encubren mediante un negocio la ausencia de todo ánimo negocial (simulación absoluta). Así, el fenómeno simulatorio es una pura cuestión de hecho, que versa

sobre la realidad de los acontecimientos y no sobre su calificación jurídica, por lo cual debe ser demostrado por el interesado en cada caso concreto. Ahora bien, ninguna norma del ordenamiento tributario restringe la conducencia o pertinencia de los medios de prueba para acreditar la existencia de la simulación, de ahí que su demostración se enmarque en la regla general de libertad probatoria consagrada en el artículo 165 del CGP (Código General del Proceso) y, en consecuencia, la eficacia de los medios probatorios aportados para ese fin dependerá «de [su] mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse» (artículo 743 del ET), que para el caso sería la existencia de las operaciones en cuestión. En ese sentido, destaca la Sala que el indicio es el medio de prueba preponderante en materia de simulación, comoquiera que quienes simulan, usualmente, no conservan evidencia que dé cuenta directa del acuerdo simulatorio, es decir, de la manifestación real que oculta el negocio simulado. De suerte que, la simulación debe ser acreditada mediante la prueba de otros hechos a partir de los cuales, por inferencia lógica, esta se colija. Así, un hecho base debe estar plenamente demostrado en el proceso mediante otros medios de prueba; y dicho hecho indicador debe tener la propiedad de demostrar otro (el hecho indicado), con fundamento en las reglas de la experiencia. (…) [S]e observa que en dicho caso se desconocieron costos de ventas respecto de compras que ese contribuyente efectuó a Comercializadora Marvia S.A. y COEMA S.A.S. que son dos de los proveedores cuestionados en el presente caso. Esto por cuanto en aquella oportunidad, la Sala

consideró que la falta de infraestructura de los proveedores, la imposibilidad de verificar la compra de los inventarios por parte de los terceros para su posterior comercialización y las incongruencias en los pagos de las facturas, fueron indicios que le permitieron concluir a la autoridad tributaria que las operaciones económicas fueron simuladas con el único fin de obtener un beneficio fiscal. (…) Del material probatorio anteriormente descrito se desprende que si bien las actividades de compra de mercancía por parte del señor Orlando Dueñas Pinto a los proveedores MHE S.A.S., COEMA S.A.S. y Comercializadora Marvia Ltda. están respaldadas en documentos contables y facturas cuyos requisitos no fueron cuestionados por el fisco, dichas pruebas no son suficientes para demostrar la realidad de las operaciones entre estas partes. (…) Es de recordar, que la jurisprudencia previamente citada, estudió un caso en el que también se vieron involucradas dos de las compañías proveedoras del contribuyente por el cargo de ventas simuladas y que en esa ocasión, el Consejo de Estado resolvió mantener el desconocimiento de costos de ventas al tener en cuenta circunstancias y pruebas muy similares a las del presente debate. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 165 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el rechazo de costos por la realización de operaciones económicas simuladas consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de julio de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2016-0209901(24827), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de junio de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2017-0300601(24184), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de agosto de 2020, Exp. 17001-23-33-000-2014-00064-01(21852),

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración. Conductas sancionables / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA - Procedencia Por medio de los actos demandados la DIAN impuso sanción por inexactitud al contribuyente en cuantía de $111.139.000. Dado que el actor no planteó discusión

alguna en torno a la legalidad de la imposición de la sanción por inexactitud, la Sala la mantendrá. Sin embargo, la Sala advierte que en consonancia con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, para admitir expresamente la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario. Por su parte, el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 disminuyó la tarifa de la sanción por inexactitud del 160% al 100%. Así, al resultar menos gravosa la sanción contenida en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 que la vigente en el momento de los hechos, la Sala procede a reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%. Es de resaltar, que si bien la DIAN mediante las Resoluciones 609 del 30 de septiembre de 2015, 616 del 2 de octubre de 2015 y 660 del 19 de octubre de 2015, declaró como proveedores ficticios a los terceros Comercializadora Marvia S.A.S. en Liquidación, MHE S.A.S. en Liquidación y Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. respectivamente, dicha declaratoria fue posterior a la conducta infractora del accionante en el impuesto sobre la renta del periodo gravable 2012, por lo cual resulta procedente aplicar el principio de favorabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282, PARÁGRAFO 5 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 640 /

LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01307-01(25474)

Actor: ORLANDO JOSÉ DUEÑAS PINTO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANcontra la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412016000044 del 09 de marzo de 2016, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el contribuyente ORLANDO JOSE DUEÑAS PINTO por el año 2012; y de la Resolución No. 001830 del 17 de marzo de 2017, confirmatoria del acto anterior.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR la firmeza del denuncio privado del impuesto sobre la renta presentado por el contribuyente ORLANDO JOSE DUEÑAS PINTO correspondiente al año 2012.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

CUARTO: Archivar el expediente una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.” ANTECEDENTES 1 Folio 271 vto. del c.a.1.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO Orlando José Dueñas Pinto presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 el 18 de agosto de 2013 con un saldo a pagar de $1.012.0002.

El 27 de febrero de 2015 corrigió su denuncio rentístico para aumentar el valor de los inventarios declarados y mantuvo el saldo a pagar inicialmente declarado3. La administración profirió Requerimiento Especial 322392015000045 de 27 de julio de 2015 mediante el cual propuso rechazar costos de ventas por $210.491.000, determinar un impuesto neto de renta de $96.258.000 e imponer una sanción por inexactitud de $111.139.000, para un total saldo a pagar de $181.613.0004. El demandante presentó respuesta al requerimiento especial el 27 de octubre de 2015, y se opuso a todos los cargos propuestos5. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412016000044 del 9 de marzo de 2016, el fisco ratificó en su totalidad las glosas propuestas en el acto preparatorio6. El actor recurrió en reconsideración el acto anterior el 6 de mayo de 2016. El fisco mediante Resolución 001830 de 17 de marzo de 2017 resolvió confirmar en su

totalidad la liquidación oficial de revisión7. DEMANDA Orlando José Dueñas Pinto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones8: “Se declare la NULIDAD de los actos administrativos de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412016000044 del 09 de marzo de 2016 y de la Resolución 001830 del 17 de marzo de 2017 por medio de la cual se decidió el Recurso de Reconsideración.

EN SUBSIDIO PRIMERO: Se declare que el contribuyente ORLANDO JOSE DUEÑAS PINTO si tiene derecho a aplicar los costos desconocidos por la DIAN, por la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MI PESOS M/CTE ($210.491.000); toda ves que si cumple con lo establecido en ellos artículos 107 y 771-2 en el del Estatuto Tributario.

SEGUNDO: En uno y/u otro caso:  Como restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración Renta, periodo gravable 2012 del contribuyente ORLANDO JOSE DUEÑAS PINTO presentada de forma electrónica el día 27 de febrero de 2015, con el número 91000279610895, en el formulario 1103605892611. 2 Folio 9 del c.a.1. 3 Folio 1197 del c.a.6. 4 Folios 1220 a 1228 vto. del c.a.7. 5 Folios 1239 a 1247 del c.a.7. 6 Folios 1251 a 1263 vto. del c.a.7.

7 Folios 1269 a 1272 y 1279 a 1292 vto. del c.a.7. 8 Folio 2 del c.p.1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO  Como consecuencia se deseche toda sanción, además, por lo que ordena el inciso final del art. 647 ET.” El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 107, 617, 618, 771-2, 774 y 776 del Estatuto Tributario.  Artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. El concepto de la violación se sintetiza así: Advirtió que la DIAN, en contraposición a lo establecido en los artículos 771-2 y 107 del Estatuto Tributario, le desconoció los costos relacionados con las compras a las compañías Comercializadora Marvia S.A.S., Comercializadora Enrique Martínez S.A.S. -COEMA S.A.S.- y MHE S.A.S., pese a que dichas operaciones están soportadas en documentos que cumplieron todos los requisitos para su deducibilidad.

Manifestó que su contabilidad se llevó en debida forma, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio y en el Decreto 2649 de 1993, por lo que constituye prueba válida contra terceros. Igualmente cumplió con lo estipulado en el artículo 774 del Estatuto Tributario. Aseguró que los comprobantes o soportes contables que reflejan las operaciones que se llevaron a cabo con las referidas empresas tienen prevalencia. Concluyó que los supuestos en los que la autoridad tributaria fundó su actuación no son ciertos, ya que tanto los libros oficiales, los libros auxiliares, los soportes contables y demás información contable, financiera y fiscal que solicitó durante la inspección tributaria fueron aportados a tiempo, y a ellos la DIAN no les endilgó el incumplimiento de los requisitos ya mencionados. Señaló que en sede administrativa manifestó reiteradamente que se le estaba violando el principio de buena fe y que solicitó que se tuviera en cuenta la duda razonable y la presunción de inocencia del contribuyente. Alegó que la demandada le vulneró los derechos de defensa y al debido proceso, pues desconoció costos que están soportados en documentos idóneos y reales que cumplieron con todos los requisitos, lo que acarrea la nulidad de los actos controlados. Igualmente, indicó que existió una falsa motivación, debido a que la administración no tenía pruebas concretas e idóneas que lleven al convencimiento de que el actor realizó compras simuladas, sino que se basó en indicios no probados y se limitó a

recalcar los inconvenientes que tuvo en las visitas que efectuó a los proveedores. Solicitó tener en cuenta que la compañía COEMA S.A.S. se constituyó el 16 de septiembre de 1997, lo que permite inferir por el tiempo que lleva activa, que es una empresa estable y real, y que la empresa Comercializadora Marvia S.A.S. fue constituida el 12 de mayo de 1998, hechos que se comprueban con los certificados de 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO existencia y representación legal de cada empresa, que la Cámara de Comercio de

Bogotá D.C. expidió el 24 de octubre de 2016. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: Expreso que si bien para demostrar los costos y deducciones se parte de los registros contables y especialmente de las facturas, destacó que para su reconocimiento efectivo no basta con la simple exhibición de los documentos soporte, sino que dichos documentos deben estar respaldados por la existencia de los hechos que pretenden probarse a través de su expedición y presentación. Argumentó que los soportes contables y las facturas que el demandante pretende

hacer valer no ofrecen la seguridad requerida respecto de los hechos económicos que sustentan los costos de ventas. Detalló que mediante la Resolución 660 de 19 de octubre de 2015 el fisco declaró como proveedor ficticio a la sociedad COEMA S.A.S., a través de la Resolución 609 de 30 de septiembre de 2015 se declaró como proveedor ficticio a la compañía Comercializadora Marvia S.A.S. y con la Resolución 616 de 2 de octubre de 2015 se hizo la misma declaración frente a la compañía MHE S.A.S. en Liquidación. De este modo, al haberse comprobado de forma clara que las mencionadas personas jurídicas facturaron ventas simuladas o inexistentes, es válido concluir que las operaciones de las que surgieron los costos solicitados respecto de dichos terceros no ocurrieron. Lo anterior permite vislumbrar que todos los elementos de prueba aportados al expediente se valoraron en su dimensión real y así, la demandada discurrió que pese al formalismo de las operaciones, estas no existieron, situación que avala su rechazo. Respecto de los cargos de presunción de veracidad, vulneración al principio de buena fe y la virtualidad de que la contabilidad pueda servir como medio de prueba idóneo para la demostración de los hechos económicos denunciados, la accionada se atuvo a lo expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia 12946 del 13 de marzo de 200310. Afirmó que la autoridad tributaria demostró con claridad el contenido material de la operación realizada por el accionante y por tanto, la prueba que solicitó sobre la contabilidad no aporta nada nuevo a la discusión de fondo, ya que formalmente es

posible que las cifras y datos concuerden con lo consignado en los libros de contabilidad, pero materialmente la operación es diferente a lo que esos datos pretenden reflejar, sin que el demandante demostrara lo contrario. Por lo anterior, consideró que está plenamente demostrado jurídica y probatoriamente el desconocimiento de los costos de venta, por lo que debe declararse la legalidad de los actos enjuiciados. 9 Folios 180 a 187 del c.p.1. 10 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto

FALLO SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así11: Puntualizó que según la demandada existían fundamentos suficientes para determinar que las sociedades COEMA S.A.S., MHE S.A.S. y Comercializadora Marvia S.A.S. prestaron sus nombres, Números de Identificación Tributaria -NIT-, resoluciones de facturación y facturas a terceros para que acomodaran sus operaciones económicas,

lo que dejó en evidencia la realización de transacciones inexistentes y maniobras engañosas para obtener beneficios fiscales. Producto de lo anterior, el fisco profirió las Resoluciones 660 de 19 de octubre de 2015, 616 de 2 de octubre de 2015 y 609 de 30 de septiembre de 2015, por medio de las cuales declaró como proveedores ficticios a las sociedades Comercializadora Enrique Martínez S.A.S., MHE S.A.S. y Comercializadora Marvia S.A.S. respectivamente. Expuso que las investigaciones que adelantó la administración y que concluyeron con la expedición de los mencionados actos, sirvieron de prueba para que las compras que el demandante efectuó a dichos terceros por valor de $210.490.620 se desconocieran. Advirtió que producto de la fiscalización adelantada contra el señor Orlando Dueñas, la accionada determinó que las empresas proveedoras no vendieron mercancía al actor, pero le expidieron facturas con el ánimo de que les fueran reconocidos los saldos a favor declarados en los impuestos sobre la renta y sobre las ventas -IVA-. Planteó que dado que los actos administrativos que declararon como proveedores ficticios a los terceros se profirieron el 30 de septiembre y el 2 y 19 de octubre de 2015 y sus efectos legales surten a partir de esas fechas, no es posible aplicarlas respecto de compras que ocurrieron en el año 2012, como es el caso, para desconocer las compras a ellos realizadas, ya que se estarían aplicando de forma retroactiva. Resaltó que la DIAN consideró lo anterior como indicio, no obstante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 240 del Código General del Proceso la prueba indiciaria debe

estar debidamente probada en el proceso, lo que implica que solo procede como mecanismo probatorio ante la falta de pruebas directas12. En ese contexto, correspondía al contribuyente desvirtuar la prueba indiciaria mediante otros mecanismos probatorios diferentes a la facturación, para acreditar la realidad de las transacciones que realizó en 2012 con las sociedades citadas. Precisó que en el expediente obran facturas de venta, comprobantes de egreso, órdenes de compra que evidencian que el demandante contabilizó las compras que hizo a los tres proveedores en cuestión, sin embargo, estos registros solamente dan cuenta del soporte documental y contabilización de las operaciones, pero no demuestran la realidad del hecho económico. 11 Folios 251 a 272 del c.p.1. 12 Sentencia del 21 de junio de 2018. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22154, C.P. Milton Chaves García. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO De otra parte, puso de presente que los pagos respecto de dichos asuntos respaldan el dicho del demandante y le permitieron inferir al a quo que las transacciones

económicas que dieron lugar a los costos en realidad ocurrieron. En ese orden de ideas, a juicio del Tribunal la DIAN no podía rechazarle costos al actor solo por el hecho de que con posterioridad declaró como proveedores ficticios a los terceros involucrados, sin probar de otra manera que estas expensas no eran reales. En consecuencia, procedió a declarar la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza del denuncio rentístico del año gravable 2012. Finalmente, no condenó en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló con fundamento en los siguientes argumentos13: Sostuvo que la sentencia apelada incurrió en una falencia probatoria, ya que fundada únicamente en pruebas contables dejó sin efecto la labor investigativa que adelantó el fisco y concluyó que los costos realmente se causaron. Por tanto, a su juicio la decisión carece de fundamento jurídico y probatorio lo que debe implicar su revocatoria. Estimó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 772 y 773 del Estatuto Tributario, resulta inaplicable la presunción de legalidad de que trata el artículo 746 ibídem, pues la administración inició un proceso de comprobación, a través del cual demostró que lo declarado no estaba debidamente reflejado en los registros contables y todos los costos tenían una simple apariencia de realidad que se desvirtuó. Por tanto, indicó que en este caso la contabilidad no sirve como prueba idónea para la comprobación de las operaciones económicas14.

Aseguró que el actor no demostró el mínimo esfuerzo probatorio para justificar la existencia de los costos denunciados, y en ese sentido, la actuación probatoria que desplegó no fue idónea ni adecuada para respaldar su denuncio rentístico. Señaló que el demandante no demostró el contenido material de las operaciones que dieron lugar a los costos de ventas declarados, y consideró que la prueba decretada sobre la contabilidad no aporta nada nuevo a la discusión, toda vez que, formalmente es posible que los datos y cifras concuerden con lo consignado en la contabilidad, pero materialmente la operación es diferente a lo que estos pretenden reflejar. Adicionalmente, el contribuyente no aportó un medio de prueba convincente, por tanto, es claro para la entidad demandada que se trata de registros meramente formales y contables que no tienen la fuerza para acreditar la realidad de las erogaciones declaradas. Consideró por lo hasta aquí expuesto, que el rechazo que efectuó en los actos enjuiciados es legal. 13 Folios 280 a 285 del c.p.1. 14 Sentencia del 1 de marzo de 2012. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 17568. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO Resaltó que como consecuencia de las múltiples investigaciones que se efectuaron con ocasión de las transacciones que muchos contribuyentes tuvieron con los proveedores del accionante, se iniciaron distintos procesos de fiscalización en los que se demostró que dichas transacciones solo eran formales.

Producto de lo anterior, mediante las Resoluciones 660 de 19 de octubre de 2015, 609 de 30 de septiembre de 2015 y 616 de 2 de octubre de 2015 se declararon como proveedores ficticios respectivamente a las sociedades Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S., Comercializadora Marvia S.A.S. y MHE S.A.S. en Liquidación. Explicó que aunque dichos actos no fueron el punto de partida para la investigación que se adelantó en contra del actor, sí fueron el punto de llegada de múltiples investigaciones que llevó a cabo el fisco. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante ratificó lo dicho en la demanda15. Debido a que el apoderado de la DIAN, no allegó el poder correspondiente con los alegatos de conclusión y no se le había reconocido personería jurídica anteriormente, la Sala no tendrá en cuenta los alegatos de conclusión presentados por el apelante16. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar i) si las operaciones económicas que dieron origen

a los costos declarados por el actor fueron simuladas y por consiguiente procede su rechazo, de prosperar el cargo anterior deberá evaluarse, ii) si se ajustó a derecho la sanción por inexactitud impuesta y por último, iii) si debe condenarse en costas en esta instancia. De la procedencia de costos de ventas Para resolver el presente cargo de apelación, la Sala reiterará en lo pertinente lo dispuesto en sentencia del 29 de julio de 2021, cuya situación fáctica es similar a la del caso que se discute17: “[L]a simulación es una anomalía negocial en la que las partes dan al negocio que procuran celebrar una apariencia jurídica distinta, con el propósito de no revelar ante terceros el verdadero contenido del negocio llevado a cabo. Por eso, se trata de una ocultación fáctica, pues los sujetos involucrados esconden la realidad de su relación contractual bajo la apariencia de otra figura (simulación relativa) o 15 Índice 20 del expediente electrónico. 16 Índice 19 del expediente electrónico. 17 Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 24827, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Ver también: Sentencia del 5 de agosto de 2021. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22478, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sentencia del 17 de junio de 2021. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 24184, C.P. Milton Chaves García; Sentencia del 27 de agosto de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21852, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sentencia del 29 de abril de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22854, C.P. Julio

Roberto Piza Rodríguez; Sentencia del 4 de diciembre de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22790, C.P. Milton Chaves García. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-01307-01 (25474)

Demandante: Orlando José Dueñas Pinto FALLO encubren mediante un negocio la ausencia de todo ánimo negocial (simulación absoluta). Así, el fenómeno simulatorio es una pura cuestión de hecho, que versa sobre la