CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-01322-01(25153)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED

FALLO RETIRO DE BIENES CORPORALES MUEBLES HECHOS POR EL RESPONSABLE DE IVA PARA SU USO – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA - Hechos que se consideran venta / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVAAutoconsumo / AUTOCONSUMO O AUTOPRODUCCIÓN PARA EFECTOS DEL IVA – Noción / RETIRO DE BIENES POR PARTE DEL SUJETO PASIVO DEL IVA PARA UN FIN DISTINTO DE LA ACTIVIDAD GRAVADA – Alcance /

RETIRO DE INVENTARIOS PARA AUTOCONSUMO DENTRO DEL PROCESO

DE GENERACIÓN DE RENTA DEL CONTRIBUYENTE – Alcance. No está

gravado con IVA / NO REALIZACIÓN DEL HECHO GENERADOR DEL

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR AUTOCONSUMO – Alcance

[E]n casos con supuestos fácticos similares, la Sala ha precisado que el retiro de bienes que se incorporan al proceso productivo de los contribuyentes no está gravado con el impuesto sobre las ventas. Al respecto se ha expresado que: El artículo 420 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión, estableció que «Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente» constituyen un supuesto del hecho generador del impuesto sobre las ventas, y que el literal b) del artículo 421 ib. dispuso que «los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa» se consideran ventas. La

estructura del hecho generador del tributo incluye el «autoconsumo» o «autoproducción», supuesto que ocurre «cuando el responsable del impuesto destina a su proceso productivo bienes que previamente ha adquirido o producido; o cuando los destina para su uso personal, consumo privado o los transfiere de manera gratuita a un tercero. Así, en función del destino que el responsable del impuesto le dé a los bienes retirados del inventario, puede suceder que los emplee para satisfacer necesidades ajenas a su actividad empresarial (cuando los transfiere a su patrimonio personal, para su consumo particular, o gratuitamente a un tercero), o por oposición, que los utilice en el marco de su actividad empresarial». El artículo 9 de la Decisión 599 de 2004 de la Comunidad Andina, aplicable en el ordenamiento interno colombiano, precisó que «con motivo del retiro de bienes por parte del sujeto pasivo del IVA, para un fin distinto de la actividad gravada, se genera el impuesto sobre una base gravable constituida por el valor comercial del bien», lo que indica que el impuesto se causa cuando el retiro de bienes se realiza para fines diferentes de la actividad gravada, pues de lo contrario, si se destina al proceso productivo para la obtención de bienes gravados o exentos, no se genera el impuesto. Lo anterior tiene como fin «preservar la neutralidad del tributo», porque el retiro de bienes para autoconsumo en el marco del proceso productivo del cual resultan bienes gravados otorgaría el derecho a exigir un nuevo impuesto descontable. En esas condiciones, el retiro de inventarios para autoconsumo dentro del proceso de generación de renta de la contribuyente no está gravado con el impuesto sobre

las ventas. (…) La Sala advierte que en el sub judice, la discusión se concreta en determinar si la operación realizada por la actora constituye retiro de bienes muebles gravado con el impuesto sobre las ventas. (…) [L]a Sección encuentra que las emulsiones cuyo consumo es cuestionado por la Administración son utilizadas en la cadena de producción de la compañía, lo cual fue reconocido por la DIAN, al sostener en los actos oficiales, sustentado en el acuerdo de operación de la planta INTERCOR para la fabricación de explosivos, que en los bimestres enero a diciembre de 2012, Carbones del Cerrejón Limited consumió toda la producción. De igual forma se advierte, como hecho no discutido, que por la naturaleza de las emulsiones o agentes explosivos, no es posible aseverar que fueran bienes que pudieran ser enajenados por la demandante a terceros, en razón al monopolio del Estado para su comercialización ejercido por el Ministerio de Defensa – Industria Militar, conforme con el artículo 223 de la Constitución Política, con lo cual solo estaría permitido que la sociedad Cerrejón Limited lo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED FALLO usara en la explotación (producción) del mineral a su cargo. Se destaca el uso de las emulsiones o agentes explosivos en la producción, específicamente en la explotación, para retirar de las minas la capa terrestre que cubre al carbón que se

obtiene para ser comercializado, lo cual, contrario a lo señalado por la recurrente, permite deducir que los bienes retirados no fueron utilizados en actividades diferentes o ajenas a las dirigidas al desarrollo del objeto social, tal como lo exige el literal b) del artículo 421 del ET para considerarlos como gravados con IVA. En ese contexto, la emulsión que destina la contribuyente para la extracción del carbón es un elemento incorporado a la producción de ese mineral, lo que descarta el argumento de la DIAN, relativo a que tal elemento debe formar parte del producto final (carbón), para que no sea tomado como retiro de inventarios generador de IVA. Así, la Sala reitera que, como en los casos precedentes, la demandante no realizó el hecho generador de IVA por autoconsumo, toda vez que que las emulsiones fueron destinadas «a la misma actividad de extracción y explotación» de carbón, «de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables». Acudiendo al criterio de esta Sección, en este caso, la parte demandada no demostró que los bienes retirados fueran usados en actividades diferentes al desarrollo normal del objeto social de la actora, o que las referidas emulsiones producidas en coordinación con INDUMIL fueran retiradas del inventario para ser comercializadas a terceros. En esas condiciones, no prospera el recurso de apelación de la DIAN, toda vez que en el caso no se configuró un autoconsumo por retiro de inventarios de bienes corporales muebles gravado con el impuesto sobre las ventas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO

223 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 LITERAL B / DECISIÓN 599 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 9 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia [L]a sanción por inexactitud es improcedente, en tanto al confirmarse la nulidad de los actos administrativos acusados, fuerza concluir que la actora no incurrió en los supuestos de infracción establecidos por el artículo 647 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [C]on fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED

FALLO

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Actor: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en la parte resolutiva dispuso1: «1. Se DECLARA LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos por medio de los cuales la DIAN le modificó a CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED las declaraciones del IVA de los seis bimestres del año gravable 2012. Estos son: Bimestre Liquidación de revisión Resolución que resuelve el recurso de 2012 reconsideración 1º 312412016000025 del 31 de marzo de 2016 2157 de 31 de marzo de 2017 2º 312412016000032 del 31 de marzo de 2016 2158 de 31 de marzo de 2017 3º 312412016000019 del 31 de marzo de 2016 2302 de 5 de abril de 2017 4º 312412016000012 del 31 de marzo de 2016 2303 de 5 de abril de 2017 5º 312412016000029 del 31 de marzo de 2016 2159 de 31 de marzo de 2017 6º 312412016000030 del 31 de marzo de 2016 2155 de 31 de marzo de 2017

4

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA la firmeza de las declaraciones del IVA de los bimestres 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, del año gravable 2012, presentadas por la sociedad actora.

3. Por no haberse causado no se condena en costas.

4. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor».

ANTECEDENTES La sociedad CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED presentó las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestres 1 a 6 del año gravable 2012, como se enuncian a continuación: Bimestre año gravable 2012 Fecha de presentación 1 13 de marzo de 2012 2 14 de mayo de 2012 El 2 de julio 3 13 de febrero de 2013 de 2015, a 4 25 de enero de 2013 División de 5 11 de junio de 2013 Gestión de Fiscalización 6 15 de enero de 2013 de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió los siguientes requerimientos especiales, en los cuales propuso modificar las declaraciones del IVA, en el sentido de adicionar un mayor impuesto generado a la tarifa del 16%, 1 Fl. 316 c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED FALLO por el retiro de inventarios, concretado en las emulsiones utilizadas en la extracción de carbón, más la sanción por inexactitud, así2: Bimestre Requerimiento especial Mayor impuesto Sanción por inexactitud año gravable generado 160% 2012 1 312382015000072 $1.810.435.000 $2.896.696.000 2 312382015000073 $1.934.405.000 $3.095.048.000 3 312382015000074 $1.624.898.000 $2.599.837.000 4 312382015000075 $1.907.440.000 $3.051.904.000 5 312382015000076 $1.682.069.000 $2.691.310.000 6 312382015000077 $1.978.510.000 $3.165.616.000

El 31 de marzo de 2016, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 312412016000025, 312412016000032, 312412016000019, 312412016000012, 312412016000029 y 312412016000030, en las que modificó las declaraciones del IVA por los bimestres 1 a 6 de 2012, en los términos propuestos en los citados requerimientos3. El 19 de mayo de 2015, la demandante interpuso recursos de reconsideración, los cuales fueron resueltos por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a través de las siguientes resoluciones,

en las que confirmó la modificación de las declaraciones en cuanto a la causación del impuesto por retiro de inventarios, pero redujo la sanción por inexactitud al aplicar el principio de favorabilidad, conforme con lo dispuesto por la Ley 1819 de 2016, así4: Bimestre año Resoluciones Mayor Sanción por gravable 2012 impuesto inexactitud 100% generado 1 2157 de 31 de marzo de 2017 $1.810.435.000 $1.810.435.000 2 2158 de 31 de marzo de 2017 $1.934.405.000 $1.934.405.000 3 2302 de 5 de abril de 2017 $1.624.898.000 $1.624.898.000 4 2303 de 5 de abril de 2017 $1.907.440.000 $1.907.440.000 5 2159 de 31 de marzo de 2017 $1.682.069.000 $1.682.069.000 6 2155 de 31 de marzo de 2017 $1.978.510.000 $1.978.510.000 DEMANDA La sociedad CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones5: «Que se declare la nulidad de: - Las Liquidaciones Oficiales de Revisión No. 312412016000025, 312412016000032, 312412016000019, 312412016000012, 312412016000029 y 312412016000030, todas del 31 de marzo de 2016, expedidas por la División

de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante las cuales se modificaron las declaraciones del impuesto sobre las ventas de Carbones del Cerrejón Limited, correspondientes al primer, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto bimestre de 2012. - Las Resoluciones Nos. 2157, 2158, 2159 y 2155 del 31 de marzo de 2017, y 2302 y 2303 de 5 de abril de 2017, expedidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante las cuales se modificaron as referidas liquidaciones oficiales de revisión. 2 Fls. 172 a 178 c.a. 3 Fls. 221 a 258 c.a. 4 Fls. 307 a 332 c.a. 5 Fls. 5 y 6 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED FALLO Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho se declaren en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas de Carbones del Cerrejón Limited, correspondientes a los bimestres primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de 2012 y se confirme la procedencia de los saldos a favor presentados en ellas.

Que en caso de que no llegaren a prosperar las anteriores peticiones o aún si prosperaran parcialmente, se modifiquen los actos demandados, en el sentido de

suprimir la sanción por inexactitud en cuanto que su imposición habría obedecido a diferencia de criterios». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 3, 95, 123, 150-12 y 338 de la Constitución Política  Artículos 421 literal b), 440, 647 y 683 del Estatuto Tributario  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículos 95 del Código de Minas  Decreto 2191 de 2003  Artículo 9 de la Decisión 599 de 2004 de la Comunidad Andina Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que el hecho generador del impuesto sobre las ventas previsto en el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario se refiere únicamente al retiro de bienes que son activos movibles del contribuyente y no se destinen a la cadena productiva. Indicó que el retiro de bienes solo causa el IVA cuando estos son activos movibles, es decir, son inventarios del contribuyente que se enajenan en el giro ordinario de su negocio y no se involucran en la cadena productiva, situación que no aplica al caso, puesto que las emulsiones o agentes de voladura que produce Carbones del Cerrejón Limited no pueden ser vendidas, en virtud del monopolio estatal de explosivos representado por INDUMIL. Afirmó que las emulsiones o agentes de voladura no son activos movibles cuando se destinan o vinculan a la cadena productiva, por lo que no causan el tributo, pues en virtud de lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se

considera retiro de inventarios disponer de los bienes corporales muebles para su propio uso o para que forme parte de los activos fijos de la empresa. Señaló que el artículo 9 de la Decisión 599 de la Comunidad Andina establece que genera IVA, con una base gravable constituida por el valor comercial del activo, el retiro de bienes por parte del sujeto pasivo para un fin distinto a la actividad gravada, interpretación adecuada para el literal b) del artículo 421 del ET. Adujo que dichas emulsiones son insumos utilizados para remover el estéril que cubre el carbón que explota, permitiendo su extracción. Tales emulsiones sufren por sí mismas una transformación al ser utilizadas en las explosiones que se hacen para la preparación y desarrollo de las áreas donde están los depósitos de carbón, permitiendo que el material estéril que rodea el carbón sea fracturado, retirado y pueda ser finalmente sacado de los depósitos. Ello explica la integración de los referidos productos en la fase del ciclo productivo y evidencia la condición que tienen los insumos de ser necesarios para la explotación minera. Destacó que los agentes de voladura tampoco encajan en el concepto de bienes o servicios intermedios de la producción, pues su fabricación o elaboración no fue encargada a un tercero, en razón a que Carbones del Cerrejón fabrica las 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED

FALLO emulsiones y las usa para extraer carbón. Agregó que, el hecho de que los referidos productos no se adhieran o incorporen al bien final producido, esto es, al carbón que se extrae y comercializa, no significa que su retiro pueda ser considerado como generador del tributo discutido. Resaltó que los procesos productivos son diversos e involucran en su cadena bienes y servicios de diferente índole que no necesariamente quedan físicamente integrados en el producto final, sin que por ello dejen de ser bienes, servicios o insumos intermedios de la producción misma y, por consiguiente, integrados a la cadena productiva. Argumentó que la actividad de explotación de carbón no es una simple «actividad de extracción de recursos naturales», sino que es en sí misma un conjunto de operaciones definidas por el artículo 95 del Código de Minas y el Decreto 2191 de 2003, en la medida en que la preparación y desarrollo de los tajos mineros de los cuales se extrae el carbón, y en la que utiliza los agentes de voladura que produce (bienes intermedios), es lo que hace parte del proceso de explotación del mineral. Puso de presente que otros productores de bienes gravados o de bienes exentos como el caso del carbón, cuando adquieren emulsiones de INDUMIL, pueden llevar el IVA pagado como descontable y recuperar su valor contra los IVA cobrados a terceros en la venta de su producto final si estuviera gravado, o también obtenerlo en devolución si su producto final es exportado. Así mismo, expuso que si eventualmente el retiro de las emulsiones que fabrica y usa estuvieran gravados con el tributo en mención, dada su condición de exportador

de carbón, podría descontar el IVA, con derecho a devolución. Afirmó que, adicionalmente, tampoco es procedente gravar con IVA el retiro de productos elaborados con materias primas importadas en virtud del plan vallejo, cuyo titular fue Carbones del Cerrejón Limited para la adquisición de nitrato de amonio, nitrato de sodio, monoleato de sorbitol y combustible, destinados a la elaboración de las emulsiones requeridas en el proceso de producción minera, excluidas por virtud del literal b) del artículo 428 del ET. Indicó que, de causarse el IVA por retiro de las emulsiones, este tendría que ser distribuido como costo entre Cerrejón y su asociado minero Cerrejón Zona Norte S.A., pues el contrato de coproducción Planta Norte Cerrejón e INDUMIL fue celebrado tanto por la actora como a nombre de su socio. Finalmente, señaló que la sanción por inexactitud es improcedente, puesto que no se incurrió en ninguna de las conductas sancionables prevista en el artículo 647 del ET. Y que, en cualquier caso, la discusión surgió de una diferencia de criterios frente al derecho aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANse opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: Señaló que, en virtud de lo dispuesto por los artículos 420 literal a) y 421 literal b), los retiros de bienes corporales muebles realizados por el responsable para su uso o para que formen parte de los activos de la empresa constituyen venta, lo

cual implica que en el retiro de inventarios se configura el hecho generador del IVA. 6 Fls. 252 a 259 c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED FALLO Adujo que, conforme con el concepto de inventarios dispuesto por el artículo 63 del Decreto 2649 de 1993, la emulsión producida en su totalidad fue utilizada por la actora para la extracción de carbón durante el año 2012, de manera que al ser un bien usado en la actividad y obtener un beneficio para la misma empresa debía ser gravada con el impuesto a las ventas.

Indicó que las emulsiones o agentes de voladura cumplen con los requisitos exigidos por la normativa en mención para considerar que en esa actividad se generó el IVA, en tanto se trata de bienes corporales, son de propiedad del responsable, están registrados contablemente como inventarios, y se retiran para su uso o para que formen parte de los activos fijos de la sociedad. Advirtió que, según el «acuerdo para la operación de la planta INTERCOR para la fabricación de explosivos resistentes al agua», suscrito entre INDUMIL e INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR (hoy CERREJÓN), la demandante produciría mezclas para proveer sus necesidades de explosivos en los proyectos carboníferos ubicados en el complejo minero Cerrejón, por lo cual también es responsable del manejo de los inventarios y los

costos de producción, tanto para el mismo, como para INDUMIL o su asociado Cerrejón Zona Norte. Esto último implica también que si hay costos de producción es porque hace parte de los inventarios y, por ende, al hacer uso para la extracción del carbón, se configura el retiro de inventarios generador del impuesto a las ventas. Puso de presente que otros productos o agentes explosivos de similar naturaleza como ANFO y BLEND están sujetos al IVA que retiene INDUMIL, tal y como consta en las facturas allegadas por la Industria Militar, quienes mediante el contrato de suministro comercializan tales bienes a la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, y que son fabricados por parte de otra planta que funcionaba en el mismo periodo gravable en las intalaciones de la demandante pero en la planta sur, por virtud de un acuerdo de coproducción a cargo de la empresa Servicios y Suministros Mineros de Colombia. Afirmó que, si bien la demandante no comercializa los agentes de voladura y emulsiones, pues los usa para el cumplimiento de su objeto social, en los casos en los que es entregado a INDUMIL -poseedor del monopolio del Estado-, este la distribuye para los productores de la mediana y pequeña minería del país gravados con el IVA. Destacó que los productos en discusión tampoco están excluidos expresamente, de modo que la sociedad actora se encuentra obligada a declarar y pagar el impuesto en los términos del artículo 421 literal b) del ET. Enfatizó en que las emulsiones no son incoporadas de manera física o química en el proceso de producción, ya que el carbón es un recurso natural que no requiere mezclas para su obtención. Es por ello que al gravar el retiro de inventarios se

equilibra el IVA generado en las operaciones de los bienes usados, con los impuestos descontables que se reconocen en el periodo productivo de los mismos activos movibles que ahora se discuten, por aplicación del artículo 488 del ET. Por último, manifestó que es procedente la sanción por inexactitud, porque la contribuyente omitió en sus declaraciones del IVA ingresos e impuestos generados en el retiro de inventarios, lo que derivó en un mayor saldo a favor, sin que tenga asidero la existencia de una diferencia de criterios, al no existir ambigüedad en el derecho aplicable. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED

FALLO AUDIENCIA INICIAL El 7 de mayo de 2018, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20117. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de

restablecimiento del derecho, la firmeza de las declaraciones del IVA de los bimestres 1 a 6 del año gravable 2012. No condenó en costas. Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que se enuncian a continuación: Señaló que para que se configure el retiro de inventarios gravado con el IVA en los términos del literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario, los bienes que los conforman deben estar en cabeza del responsable, para que pueda disponer de los mismos mediante su uso o enajenación. Indicó que en este caso no es aplicable dicho precepto, pues dada la naturaleza de las emulsiones (agentes explosivos), no se trata de un tipo de bien que pueda ser enajenado por parte de la contribuyente, en razón del monopolio del Estado para la comercialización de armas y explosivos, establecido en el artículo 223 de la CP, el cual se ejerce a través de INDUMIL, de manera que el retiro de inventarios para el que está habilitada la actora, solo sería para el consumo propio. Adicionalmente anotó que aspectos que no fueron controvertidos por las partes, son los relativos a que Cerrejón obtuvo las emulsiones por su propia producción conjunta con INDUMIL, en una planta de su propiedad (planta cerrejón zona norte), por las cuales la industria militar le facturó el IVA por concepto de la prestación de servicios de «participación en la coproducción de emulsiones», y que, si bien esos elementos debieron hacer parte de sus cuentas como activos, no se aportaron ni fueron solicitados por la DIAN los soportes contables, lo que no impide desatar el problema jurídico relativo a la ocurrencia del hecho generador.

Destacó que, de acuerdo con el objeto social, no debe desconocerse que las actividades de producción de los explosivos que desarrolla la demandante con la aquiescencia de INDUMIL no son aisladas del fin social perseguido, sino que corresponden a una forma de obtención de elementos explosivos para utilizarlos directamente en un ciclo de su actividad minera, pues dentro de tal proceso las emulsiones representan un recurso necesario para la facilitación de la extracción del carbón de la corteza terrestre, lo cual implica que es un bien utilizado de manera habitual en el desarrollo del sector en el que adelanta su actividad Carbones del Cerrejón. Consideró que, de aceptar la tesis planteada en los actos acusados, se causaría en cabeza del responsable dos veces el hecho generador dentro del mismo 7 Fls. 286 a 293 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01322-01 (25153)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED FALLO proceso productivo, la primera, cuando retira el inventario y, la segunda, cuando vende el producto final (carbón), con el valor agregado que causará el impuesto para el consumidor final, todo lo cual contraría lo previsto en el literal b) del artículo 421 del ET, gravando dos veces el bien en diferentes etapas de su producción.

Aclaró que en el caso la Administración tampoco probó que la demandante usara las emulsiones que produjo en actividades diferentes a la cadena de producción de carbón natural, que es el bien final que se persigue obtener para luego

enajenarlo. Concluyó que el IVA por autoconsumo no se causa cuando es el propio responsable quien retira le mercancía para usarla en la producción de otro bien gravado. Por último, negó la condena en costas por no haberse causado. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, en los términos que a continuación se resumen8: Insistió en que, en virtud de lo dispuesto por lo artículos 420 y 421 del ET, el retiro de inventarios, aunque no implica transferencia de dominio, fue considerado por el legislador como venta para efectos tributarios, pues este se puede realizar con dos finalidades: la primera para su uso, y la segunda para formar parte de los activos. Afirmó que las emulsiones y agentes de voladura no se incorporaron de manera física o química dentro del proceso de producción, pues el carbón es un producto natural que no necesita ninguna combinación para su extracción, motivo por el que, si las mencionadas emulsiones o agentes explosivos no se mezclan con el producto final, no se puede afirmar que hacen parte del mineral. Manifestó que el uso de los materiales explosivos tiene como finalidad remover la capa estéril de la tierra y facilitar la extracción del carbón, pero no como parte del proceso de producción con el fin de obtener una mejor calidad o un valor agregado del bien que enajena y exporta Carbones del Cerrejón. Indicó que la actora, al ser productora de la emulsión y responsable del manejo de los inventarios, incurre en costos de producción que lleva para sí misma, para INDUMIL y/o para su asociado Cerrejón Zona Norte, por lo que se entiende que

hacen parte de sus inventarios y, por ende, a su juicio, el retiro destinado a su propio uso en la extracción de carbón constituye el hecho generador del IVA. Enfatizó en que, si el retiro de inventarios que realizó la contribuyente no se utilizó para producir el carbón, el hecho se considera venta para efectos del IVA, en razón a que retiró bienes corporales muebles producidos por ella misma para su uso o