CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2017-01538-01(23715)-2018

APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA – Competencia del Consejo de Estado De conformidad con el artículo 150 del CPACA, en armonía con el artículo 125 ibidem, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», tal como es el caso de la presente providencia, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 150

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PARTICULARES – Procedencia siempre que la anulación de los actos no conlleve un restablecimiento automático del derecho subjetivo del demandante / READECUACIÓN DE MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia. Hay lugar a la readecuación del medio de control si se advierte que los actos acusados no son demandables a través del medio de control de nulidad / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS NO DEFINITIVOS – Improcedencia / DEMANDA CONTRA AUTO DE APERTURA – Improcedencia. No es un acto susceptible de control de legalidad porque no es definitivo, sino de trámite / DEMANDA CONTRA REQUERIMIENTO ORDINARIO – Improcedencia. No es un acto susceptible de control de legalidad porque no es, definitivo sino de trámite / DEMANDA CONTRA REQUERIMIENTO ESPECIAL – Improcedencia. No es un acto susceptible de control de legalidad porque no es definitivo, sino de

trámite / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO – Caducidad / RECHAZO DE DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR CADUCIDAD – Configuración

[L]a Sala evidencia que en el caso analizado la actora promovió demanda de nulidad simple para obtener la anulación de unos actos administrativos que no son definitivos y otros que sí lo son. En todo caso, la eventual nulidad de los actos administrativos de contenido particular que censura la actora, traería consigo como restablecimiento automático del derecho, la firmeza de la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008. De esta forma, si bien el artículo 137 del CPACA habilita demandar en nulidad simple los actos administrativos de contenido particular, es lo cierto que en esos casos no debe operar el restablecimiento automático del derecho subjetivo de quien incoa la demanda. Así, es patente que la demandante se encuentra directamente relacionada con las consecuencias jurídicas de la posible anulación de los actos que demanda, y aun cuando no solicitara el restablecimiento del derecho, ello derivaría de la sola anulación de la liquidación oficial. Igualmente, los actos que demanda la actora tienen un contenido económico que tasó en la suma de 1.495.303.000 (fol. 10), de tal forma que este asunto conllevaría al análisis de un acto administrativo de contenido particular y económico que no es posible de demandar a través del medio de control de simple nulidad. Por consiguiente, el tribunal debió encauzar la demanda al medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho; y, aunque omitió efectuar este análisis, el tribunal recondujo el proceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 del CPACA) al momento de declarar la caducidad. Ahora bien, respecto de las pretensiones de anulación del Auto de Apertura nro. 322402009005082, del 22 de abril de 2009; del Requerimiento Ordinario nro. 322402010000903, del 19 de mayo de 2010 y del Requerimiento Especial nro. 322402010000162, del 6 de octubre de 2010, emitidos por la DIAN, coincide la Sala con el tribunal en que estos actos no son demandables, en la medida en que no son actos definitivos sino de trámite, según las previsiones del artículo 43 del CPACA. Habiendo precisado que este proceso debe dirimirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que, en el sub judice, los actos susceptibles de control judicial son la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412011000070, del 15 de marzo de 2011, y la Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, se constatará si operó la caducidad, así: La Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, que desató el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial demandada, fue notificada mediante edicto desfijado el 8 de mayo de 2012 (fol. 107). El numeral 2, letra d) del artículo 162 del CPACA establece que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe promoverse «dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la

comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales» (acentúa la Sala). Frente al trámite de notificación de la Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, la demandante no adujo la indebida notificación, ya que en el recurso de apelación insistió en plantear que no le es aplicable el término de caducidad del artículo 164.2, letra d) del CPACA, pues sostuvo que su demanda era de simple nulidad, que no de nulidad y restablecimiento del derecho. A este respecto, como ya se dijo, el medio de control procedente para este asunto, es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, el término para que la actora pudiese demandar oportunamente venció el 10 de septiembre de 2012 (i.e. el día hábil siguiente de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913), como quiera que desde el 9 de mayo de 2012 comenzó a correr el término de caducidad de la acción. En consecuencia, al haber sido radicada la demanda el 17 de octubre de 2017, resulta que es extemporánea (fol. 1).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 43 / LEY 1437

DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

LITERAL D / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01538-01(23715)

Actor: DEPÓSITO WILSAN SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

DIAN DECIDE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto del 25 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que rechazó la demanda por caducidad del medio de control. ANTECEDENTES Demanda El 17 de octubre de 2017 (fol. 1), la demandante promovió el medio de control de nulidad simple, a fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones:

1. La nulidad del Auto de Apertura nro. 322402009005082, del 22 de abril de 2009, proferido por la DIAN.

2. La nulidad del Requerimiento Ordinario nro. 322402010000903, del 19 de mayo de 2010, proferido por la DIAN.

3. La nulidad del Requerimiento Especial nro. 322402010000162, del 6 de octubre de 2010, emitido por la DIAN.

4. La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412011000070, del 15 de marzo de 2011.

5. La nulidad de la Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial.

6. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare en firme el denuncio del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008.

Asimismo, que la demandante no debe sanción alguna a la Administración (fol. 7). En relación con los anteriores actos administrativos demandados, se tiene que la Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, fue notificada mediante edicto desfijado el 8 de mayo de 2012. Auto del tribunal Por medio de auto del 25 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B rechazó la demanda por caducidad de los actos administrativos de liquidación oficial de revisión y de la resolución que desató el recurso de reconsideración. Frente a los demás actos administrativos el tribunal halló que de conformidad con los artículos 688 del ET y 161.2 del CPACA, estos no son pasibles de control judicial, en la medida en que son actos de trámite. Particularmente verificó que el acto que agotó la actuación administrativa (Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012), fue notificado el 8 de mayo de 2012, mientras que la demanda fue radicada ante la jurisdicción contenciosoadministrativa el 17 de octubre de 2017. Es decir, que la acción fue presentada

cuando ya había operado la caducidad (art. 164.2 letra d, CPACA). Recurso de apelación La demandante, apeló la decisión. Manifestó que el tribunal erró al momento de declarar la caducidad, en tanto que supuso que la actora ejercitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo que, en realidad, se demandó en simple nulidad (art. 137 del CPACA) En este sentido estimó que la norma aplicable es el artículo 164.1, letra a) ibidem, como quiera que en las demandas de nulidad simple no opera la caducidad. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 150 del CPACA, en armonía con el artículo 125 ibidem, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», tal como es el caso de la presente providencia, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, se verificará si la demanda debe tramitarse como medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en dicho evento, si se presentó en el término previsto en el artículo 164 numeral 2, letra d) del CPACA, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. Del expediente se extrae que el escrito de demanda se presentó como de simple nulidad. Al efecto, planteó como pretensiones: PRINCIPALES: 1.- la nulidad del Auto de Apertura No. 322402009005082 del 22 de abril de

2009, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Dependencia Gestión de Fiscalización Personas Jurídicas y Asimiladas (Dian). 2.- la nulidad del Requerimiento ordinario No. 322402010000903 de 19 de mayo de 2010, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Dependencia Gestión de Fiscalización Personas Jurídicas y Asimiladas (Dian). 3.- la nulidad del Requerimiento Especial No. 322402010000162 de 6 de octubre de 2010, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Dependencia Gestión de Fiscalización Personas Jurídicas y Asimiladas (Dian). 4.- la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412011000070 de 15 de marzo de 2011, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Dependencia Gestión de Fiscalización Personas Jurídicas y Asimiladas (Dian). 5.- la nulidad de la Resolución 900031 de 9 de abril de 2012, proferida por la SUBDIRECCIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA, mediante la cual se decidió el recurso de Reconsideración modificando la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412011000070 del 15 de marzo de 2011 y fijó la suma de $1.495.303.000 el total del saldo a pagar por concepto del impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2008 a cargo de la Contribuyente (…) EN SUBSIDIO: 1.- como restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración de

renta, periodo gravable 2008 del contribuyente DEPÓSITO WILSAN S EN C. 2.- como consecuencia se deseche toda sanción en contra del contribuyente Ahora bien, se verifica que el concepto de violación desarrolla cargos de nulidad asociados a la indebida notificación del Requerimiento Ordinario nro. 322402010000903, del 19 de mayo de 2010 y, del Requerimiento Especial nro. 322402010000162, del 6 de octubre de 2010 (arts. 555-2, 563, 564, 567 y 568 del ET). Además afirmó que la actuación de la DIAN, quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa, pues, en su criterio, no era entendible que la empresa de mensajería certificara la inexistencia de la dirección, como causal de devolución de la notificación, ya que la dirección a la cual se enviaron las mentadas notificaciones coincidió con la registrada en el RUT y en el certificado de la cámara de comercio de la actora (CR. 39 No. 17ª-50, de Bogotá). En concreto, la Sala evidencia que en el caso analizado la actora promovió demanda de nulidad simple para obtener la anulación de unos actos administrativos que no son definitivos y otros que sí lo son. En todo caso, la eventual nulidad de los actos administrativos de contenido particular que censura la actora, traería consigo como restablecimiento automático del derecho, la firmeza de la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008. De esta forma, si bien el artículo 137 del CPACA habilita demandar en nulidad simple los actos administrativos de contenido particular, es lo cierto que en esos

casos no debe operar el restablecimiento automático del derecho subjetivo de quien incoa la demanda. Así, es patente que la demandante se encuentra directamente relacionada con las consecuencias jurídicas de la posible anulación de los actos que demanda, y aun cuando no solicitara el restablecimiento del derecho, ello derivaría de la sola anulación de la liquidación oficial. Igualmente, los actos que demanda la actora tienen un contenido económico que tasó en la suma de 1.495.303.000 (fol. 10), de tal forma que este asunto conllevaría al análisis de un acto administrativo de contenido particular y económico que no es posible de demandar a través del medio de control de simple nulidad. Por consiguiente, el tribunal debió encauzar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, aunque omitió efectuar este análisis, el tribunal recondujo el proceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 del CPACA) al momento de declarar la caducidad. Ahora bien, respecto de las pretensiones de anulación del Auto de Apertura nro. 322402009005082, del 22 de abril de 2009; del Requerimiento Ordinario nro. 322402010000903, del 19 de mayo de 2010 y del Requerimiento Especial nro. 322402010000162, del 6 de octubre de 2010, emitidos por la DIAN, coincide la Sala con el tribunal en que estos actos no son demandables, en la medida en que no son actos definitivos sino de trámite, según las previsiones del artículo 43 del CPACA. Habiendo precisado que este proceso debe dirimirse a través del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho y que, en el sub judice, los actos susceptibles de control judicial son la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412011000070, del 15 de marzo de 2011, y la Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, se constatará si operó la caducidad, así: La Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, que desató el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial demandada, fue notificada mediante edicto desfijado el 8 de mayo de 2012 (fol. 107). El numeral 2.º, letra d) del artículo 162 del CPACA establece que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe promoverse «dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales» (acentúa la Sala). Frente al trámite de notificación de la Resolución 900.031, del 9 de abril de 2012, la demandante no adujo la indebida notificación, ya que en el recurso de apelación insistió en plantear que no le es aplicable el término de caducidad del artículo 164.2, letra d) del CPACA, pues sostuvo que su demanda era de simple nulidad, que no de nulidad y restablecimiento del derecho. A este respecto, como ya se dijo, el medio de control procedente para este asunto, es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, el término para que la actora pudiese demandar oportunamente venció el 10 de septiembre de 2012 (i.e. el día hábil siguiente de conformidad con lo previsto

en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913), como quiera que desde el 9 de mayo de 2012 comenzó a correr el término de caducidad de la acción. En consecuencia, al haber sido radicada la demanda el 17 de octubre de 2017, resulta que es extemporánea (fol. 1). La Sala entonces considera que la providencia recurrida es acertada al verificar que efectivamente se configuró la caducidad, razón por la cual desestimará el recurso de apelación. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto del 25 de enero de 2018, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B rechazó la demanda por caducidad. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ