CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2017-01819-01(25413)

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413)

Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AÑO 2017Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación del precedente vinculante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Motivación debida y suficiente del acto acusado [L]a Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, explicó que para proyectar la tarifa y establecer la base gravable de la contribución para el año 2017, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD en la suma de $110.424.552.845,00 y la información financiera suministrada por los prestadores al Sistema Único de Información – SUI, en lo relacionado con los gastos de

administración menos los impuestos, tasas y contribuciones, en otras palabras, los gastos de funcionamiento reportados por las entidades sometidas a su vigilancia y control en el año 2016, por valor de $2.989.846.772.771,41. Indicó que aplicó a tal cifra el 1% como tarifa de la contribución especial, de lo que resultó la suma de $29.898.467.721,71, a partir de lo cual se evidenció un faltante presupuestal de $80.526.085.123,29. Ante la ocurrencia de ese déficit presupuestal explicó que fue necesario aplicar la regla especial del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite adicionar a la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios determinada según los gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones), los gastos operativos en la misma proporción en que resultaran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la entidad. (…) Para hacer efectiva esa ampliación de la base, en el artículo 2° de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 la SSPD ordenó la inclusión de los siguientes conceptos: “(…) Servicio Gas Natural - Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) - Uso de líneas, redes y ductos - Costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes - Gas combustible (…)” Contrario a lo afirmado por la actora, la SSPD atendió el mandato constitucional del artículo 338, en el entendido que fue la misma Ley 142 de 1994 la que estableció los elementos

esenciales del gravamen, entre ellos, la base de imposición bajo dos supuestos, el primero, en condiciones normales, en que el presupuesto es solventado con los gastos de funcionamiento de los sujetos pasivos, el segundo, en una situación de excepción que se configura cuando el recaudo resulta insuficiente para sufragar el presupuesto de la entidad. Ese último evento fue el que se presentó en el año 2017 y determinó la ampliación de la base de liquidación de la contribución. A partir de lo anterior, se estableció que, la inclusión en los actos de carácter particular demandados de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes (753006) y gas combustible (753702), resultaba procedente. (…) Dado que los actos demandados fueron expedidos con fundamento en la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, cuya legalidad fue analizada y declarada, igual juicio resulta aplicable respecto de los actos particulares 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413) Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. demandados en los que se liquidó la contribución de la vigencia 2017, siguiendo la base gravable excepcional de liquidación fijada por dicho acto general con la inclusión de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes (753006) y gas

combustible (753702). En consecuencia, al no configurarse la ilegalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, no procedía la inaplicación de este acto general, a diferencia de lo que decidió el a quo y en consecuencia tampoco la nulidad parcial de los actos particulares demandados que se fundamentaron en el mismo. Por tanto, la Sala revocará el fallo apelado y en su lugar negará la nulidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 PARÁGRAFO 2 / RESOLUCIÓN SSPD 20171300096075 DEL 20 DE JUNIO DE 2017 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que permite ampliar la base gravable general (gastos de funcionamiento) a los gastos operativos, y de esta manera obtener los recursos requeridos para cubrir el déficit presupuestal, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp.

11001-03-27-000-2016-00016-01(22394), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [S]e declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y

agencia en derecho) en ninguna de las dos instancias porque no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO

188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01819-01(25413)

Actor: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413)

Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS,

SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2019 (ff. 137 a 164), en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad parcial de los actos

demandados sin condenar en costas, así: “1. INAPLICAR para el presente asunto la Resolución SSPD 20171300096075 de 20 de junio de 2017, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial 20175340029036 de 29 de junio de 2017, y de las resoluciones SSPD 20175300132785 de 31 de julio de 2017 y SSPD 20171000154775 de 11 de septiembre de 2017, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

3. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE la devolución a GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP del valor pagado en exceso por la contribución especial del año 2017, de conformidad con la liquidación practicada, en forma actualizada, conforme a las reglas expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

4. Por no haberse causado no se condena en costas.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, fijó la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios

públicos domiciliarios para el año 2017, su base de liquidación y el procedimiento para su recaudo. Conforme con la anterior resolución, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD expidió la Liquidación Oficial 20175340029036 del 29 de junio de 2017 a GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. por la prestación del servicio de gas natural, en los siguientes términos: 5 GAS NATURAL LIQUIDACIÓN SSPD (+) Gastos de Administración 9.038.322.000,00 (-) Impuestos, tasas y contribuciones 3.589.068.000,00 (+) Uso de líneas, redes y ductos 0,00 (+) Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas combustible por redes 0,00 (+) Gas combustible 25.890.410.997,79 Total base 31.339.664.997,79 Total Contribución Porcentaje 1.00% 313.397.000,00 Valor pagado anticipo 108.772.000,00 TOTAL A PAGAR 204.625.000,001 1 La totalidad del pago fue realizado el 20 de octubre de 2017 (f. 42) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413)

Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

El anterior acto de liquidación fue recurrido en reposición y apelación, siendo confirmado mediante las resoluciones 20175300132785 del 31 de julio de 2017 y

20171000154775 del 11 de septiembre de 2017, en su orden. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): “PRIMERO: Solicitamos se anule los siguientes actos administrativos: 1.1 La Liquidación Oficial 2017 No. 20175340029036 del 29 de junio de 2017 -Expediente 2017534260101319Emediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP para el año 2017 corresponde a la suma de TRESCIENTOS TRECE MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS M/C ($313.397.000.oo). 1.2 La Resolución No. SSPD - 20175300132785 del 31 de julio de 2017, mediante la cual el Director Financiero de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial 2017 No. 20175340029036 del 29 de junio de 2017, y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP efectuar el pago del saldo correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación y CONCEDIÓ el recurso de apelación ante el Secretario General de la Superintendencia. 1.3 La Resolución SSPD No 20171000154775 del 11 de septiembre de 2017, mediante la

cual la Secretaria General de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial 2017 No. 20175340029036 del 29 de junio de 2017 y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia de la nulidad de los actos demandados, solicitamos ordenar que la contribución especial del año 2017, se liquide nuevamente ajustándose a los criterios que fijó la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia y que se le devuelva las sumas en exceso que la demandante pagó injusta y arbitrariamente por razón de los actos acusados, más la indexación de la suma devuelta desde la fecha del pago hasta la fecha de su devolución.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 13, 95, 363 y 338 de la Constitución Política, así como, 3, 8 y 87.4 de la Ley 142 de 1994. El concepto de la violación se resume así (ff. 5 a 13): La SSPD erró al incluir en la base de liquidación de la contribución especial para la anualidad 2017 las cuentas 753005 - Uso de líneas, redes y ductos, 753006costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes y 753702 - gas combustible en las que se registran los costos directos incurridos por GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., toda vez que la Resolución

20171300096075 del 20 de junio de 2017 no determina de forma diáfana las razones y argumentos que la llevaron a esa inclusión, por lo que corresponde a 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413) Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. una actuación discrecional sin fundamento regulatorio, contable o legal alguno que le permita tomar esas precisas cuentas, por el contrario el Consejo de Estado ha señalado que el legislador circunscribió la base gravable de la contribución a los gastos de funcionamiento asociados a los servicios de control y vigilancia2, concepto que no puede equipararse a costos. Sostiene que la entidad demandada violó el artículo 338 de la Constitución, el artículo 3° de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque la adición de las cuentas referidas a la base gravable de la contribución especial del año 2017 carece de motivación, dado que el legislador, en la norma que creó la contribución (par. 2°, art. 85, Ley 142 de 1994), contempló de manera excepcional, la inclusión en la base de liquidación de los gastos operativos, no de los costos; esto, aunado al hecho que el legislador no estableció de manera expresa qué gastos operativos podían ser considerados en el cálculo extraordinario de la contribución especial para las empresas distribuidoras y

comercializadoras de gas natural, en el caso de faltantes presupuestales. De igual modo, fueron desconocidos los artículos 13, 95 y 363 de la Constitución porque al incluir en la base de liquidación las cuentas 753005, 753006 y 753702 se impuso a las empresas distribuidoras – comercializadoras una carga impositiva mayor a la que tienen las demás empresas del sector que se dedican a otra parte de la cadena de prestación del servicio, como las transportadoras, las cuales no ven incluidos sus costos directos en la determinación de la contribución, a diferencia de lo que ocurre con GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Se vulneró, además, el principio de suficiencia financiera que prevé el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, puesto que el excesivo incremento de la contribución para el año 2017 no fue previsto en el esquema tarifario diseñado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, lo que impide recuperar los costos y gastos incurridos en la operación. Oposición de la demanda La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 73 a 89) poniendo de presente que no ha sido desvirtuada la legalidad de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, como acto general por medio del cual se fijó la tarifa de la contribución especial y la entidad ejerció la prerrogativa prevista en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Señaló que la resolución se encuentra suficientemente motivada debido a que

para la vigencia 2017, el 1% sobre el Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones” correspondió a la suma de $29.898.467.721,71 respecto del presupuesto fijado para ese mismo año de $110.424.552.845, por lo que se presentó un faltante de $80.526.085.123,29, que debió cubrirse como lo establece el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. El proceder de la Superintendencia a efectos de cubrir el faltante del presupuesto fijado para la entidad, ha sido avalado por el Consejo de Estado3 comoquiera que el verdadero espíritu y finalidad de la norma exceptiva (par. 2°, art. 85, Ley 142 de 2 Expediente 20449, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 3 Sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21254, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413) Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. 1994) no es otra que garantizar que la Superintendencia cumpla su función constitucional. Aunado a lo anterior se tiene que la apropiación presupuestal fijada para la entidad por el año 20174 está amparada en el principio de legalidad del gasto, y que la misma ley fue la que fijó la aplicación de la regla prevista para faltantes presupuestales, de manera que su ejercicio por parte de la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios, no conlleva a la violación del artículo 338 de la Constitución. Las cuentas del grupo 75 que la demandante se opone a que se integren a la base de liquidación de la contribución, fueron materia de análisis por el Consejo de Estado5 en relación con la vigencia 2016, cuya conclusión fue que tales conceptos sí podían incluirse de manera excepcional y, debidamente justificado el faltante presupuestal, como fue advertido dentro del texto del acto general. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ff. 202 a 222) porque, aunque es criterio reiterado del Consejo de Estado que de manera excepcional la base de liquidación de la contribución se puede ampliar a los gastos operativos ante la existencia de un déficit de la SSPD de la forma prevista en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esa subsección6 en otras oportunidades ha resuelto inaplicar los actos generales en los que el déficit presupuestal no se ha demostrado con el programa anual de caja y demás documentos que así lo acreditan, carga probatoria que la demandada no satisfizo, toda vez que la Resolución General Nro. 20171300096075 del 20 de junio de 2017 contiene solamente el cálculo matemático sobre la consideración de un faltante presupuestal por $80.526.085.123, lo que deriva en el quebranto del principio de legalidad tributaria y por consiguiente, en la inaplicación del acto general por falsa motivación y, a la nulidad parcial de los actos particulares.

También, aclaró que su decisión no contradice lo resuelto por el Consejo de Estado en las providencias del 10 de mayo7 y 26 de septiembre de 20188, debido a que fue dicha Corporación en el trámite de nulidad simple contra los actos generales la que avaló la motivación del déficit presupuestal de los años gravables 2015 y 2016, lo que no se había dado respecto de la vigencia 2017. Por lo expuesto el a quo reliquidó la contribución a cargo de la demandante por el año 2017 y ordenó la devolución de lo pagado en exceso debidamente actualizado. Recurso de apelación La demandada apeló la sentencia de primera instancia (ff. 195 a 201) porque el Tribunal no explicó las razones por las que decidió separarse de los precedentes 4 Ley Nacional del Presupuesto (L.1815 del 7 de diciembre de 2016) y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nacional (D. 2170 del 27 de diciembre de 2016). 5 Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente 22873. 6 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", sentencia del 24 de septiembre de 2018, M.P: José Antonio Molina Torres. 7 Expediente 22972, CP. Milton Chaves García. 8 Expediente 22481, CP. Milton Chaves García. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413)

Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. del Consejo de Estado en los que se declaró la legalidad de los actos generales que fijaron la contribución especial de los años 2015 y 2016, cuya motivación no difiere de la esbozada en la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017.

Sentencias que avalaron la prueba presentada sobre el faltante presupuestal, elemento habilitante para aplicar la determinación excepcional de la contribución (par. 2°, art. 85, Ley 142 de 1994). Agregó que en la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 se determinaron todas las razones que dieron lugar a la aplicación de la regla especial de determinación de la base gravable de la referida contribución y por eso es reprochable que el Tribunal las haya ignorado. También, que la partida presupuestal de la SSPD para el año 2017 goza de presunción de constitucionalidad. Concluyó que la resolución general de la que se derivó la liquidación demandada goza de presunción de legalidad y en consecuencia no puede ser inaplicada. Alegatos de conclusión La demandante no alegó de conclusión, mientras la demandada reiteró lo argumentado en la primera instancia (índice 16 SAMAI). Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deciden los cargos de apelación formulados por la demandada contra la sentencia de primera instancia que, declaró la nulidad parcial de los actos demandados. En concreto, la Sala debe establecer si se configuró el supuesto de

hecho previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la ampliación de la base de liquidación de la contribución especial de la SSPD para la vigencia 2017, con la inclusión de las cuentas uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de gas natural o combustible por redes (753006) y gas combustible (753702). La parte recurrente discutió que es equivocada la interpretación del Tribunal respecto de que, el déficit presupuestal no se encuentra suficientemente acreditado en la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, motivo por el que inaplicó el acto general y declaró la nulidad parcial de los actos particulares. Al efecto explicó que la insuficiencia de recursos para cubrir el presupuesto de la entidad fue debidamente señalada en ese acto, concretándose en la misma motivación de los faltantes presupuestales por los años 2015 y 2016, que recibió el aval del Consejo de Estado, con ocasión del estudió la legalidad de los actos generales correspondientes a esas vigencias. Para dar solución al debate aquí planteado, debe remitirse esta Sala a la sentencia del 10 de octubre de 20199 en la que se ocupó del estudio de legalidad 9 Expediente 22394 y acumulados 22575, 22998, 23383 y 23499, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En esta providencia se reiteró el análisis efectuado por la Sala sobre los actos generales que fijaron la base de liquidación de la contribución especial de la SSPD de las vigencias 2015 y 2016 en relación con el

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413) Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, oportunidad en la cual juzgó como legal, la inclusión de las cuentas: uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes y gas combustible en la base de liquidación de la contribución destinada a sufragar el presupuesto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el año 2017, en tanto se motivó debidamente la existencia de un faltante de recursos para cubrir dicho presupuesto, escenario frente al cual podía acudirse a la regla excepcional del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite ampliar la base gravable general (gastos de funcionamiento) a los gastos operativos, y de esta manera obtener los recursos requeridos para cubrir el déficit presupuestal. En efecto, la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, explicó que para proyectar la tarifa y establecer la base gravable de la contribución para el año 2017, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD en la suma de $110.424.552.845,00 y la información financiera suministrada por los

prestadores al Sistema Único de Información – SUI, en lo relacionado con los gastos de administración menos los impuestos, tasas y contribuciones, en otras palabras, los gastos de funcionamiento reportados por las entidades sometidas a su vigilancia y control en el año 2016, por valor de $2.989.846.772.771,41. Indicó que aplicó a tal cifra el 1% como tarifa de la contribución especial, de lo que resultó la suma de $29.898.467.721,71, a partir de lo cual se evidenció un faltante presupuestal de $80.526.085.123,2910. Ante la ocurrencia de ese déficit presupuestal explicó que fue necesario aplicar la regla especial del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite adicionar a la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios determinada según los gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones), los gastos operativos en la misma proporción en que resultaran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la entidad. En ese sentido, para establecer la base gravable de gastos operativos necesaria para solventar el faltante presupuestal, la demandada refirió que tomó el total de los gastos operativos equivalentes a $28.643.516.664.794,50, al que aplicó el porcentaje de 28.11% requerido para ampliar la base de forma que cubriera dicho déficit. Lo expuesto en la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 fue: “Que las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia para la vigencia fiscal 2017,

fueron establecidas en la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2170 del 27 de diciembre de 2016, por ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ en CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($110.424.552.845,00), el cual debe ser tema de la acreditación del faltante presupuestal como hecho habilitante para aplicar la norma especial del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 10 Déficit presupuestal año 2017 SSPD: Partida presupuestal$110.424.552.845,00Base de liquidación de la contribución especial$2.989.846.772,771, 41Tarifa del 1% contribución especial$29.898.467.721,71Faltante presupuestal año 2017$80.526.085.123,29 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01819-01 (25413) Demandante: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2017, se tomó información financiera reportada y certificada

por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control en el Sistema Único de Información -SUIcorrespondiente al año 2016 y el valor del presupuesto por concepto de ingresos corrientes ‘tasas, multas y contribuciones’ para el año 2017, antes indicado. Que para establecer la base gravable se tuvieron en cuenta los conceptos que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado ‘Gastos de administración’ menos ‘Impuestos, tasas y contribuciones’ o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, dando como resultado una base gravable por valor de $2.989.846.772.171,41, la cual al aplicarle la tarifa del 1% (máxima permitida por la Ley 142 de 1994), se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $29.898.467.721,71; que representa el 27.08% del presupuesto aprobado para la entidad por ingresos corrientes. Que al restar el resultado obtenido de $29.898.467.721,71 al valor aprobado por la Ley del Presupuesto por concepto de ingresos corrientes para la Superservicios ($110.424.552.845,00), se constituye un faltante presupuestal de $80.526.085.123,29, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. (…) Que teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $8.052.608.512.328,59. Posteriormente, sobre

el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $28.643.516.664.794,50, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 28.11% para los prestadores de servicios públicos y actividades complementarias sujetas a contribución especial.” Para hacer efectiva esa ampliación de la base, en el artículo 2° de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 la SSPD ordenó la inclusión de los siguientes conceptos: “(…) Servicio Gas Natural  Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)  Uso de líneas, redes y ductos  Costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes  Gas combustible (…)” Contrario a lo afirmado por la actora, la SSPD atendió el mandato constitucional del artículo 338, en el entendido que fue la misma Ley 142 de 1994 la que estableció los elementos esenciales del gravamen, entre ellos, la base de imposición bajo dos supuestos, el primero, en condiciones normales, en que el presupuesto es solventado con los gastos de funcionamiento de los sujetos pasivos, el segundo, en una situación de excepción que se configura cuando el recaudo resulta insuficiente para sufragar el presupuesto de la entidad. Ese último evento fue el que se presentó en el año 2017 y determinó la ampliación de la base de liquidación de la contribución. A partir de lo anterior, se estableció que, la inclusión en los actos de carácter parti