CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2018-00230-01(24676)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00230-01 [24676]

Demandante: Ampacet Colombia S.A.S

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2018-00230-01(24676)

Actor: AMPACET COLOMBIA S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión de no declarar probada la excepción de inepta demanda, adoptada en audiencia inicial celebrada el 21 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. ANTECEDENTES AMPACET COLOMBIA S.A.S. [en adelante AMPACET], ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra el Oficio No. 1-32-243-435-14659 del 12 de diciembre de 20172, por el cual la DIAN resolvió que no es factible adelantar la corrección requerida, por cuanto la declaración a donde se pretende imputar el saldo a favor (2015-2) de acuerdo al artículo 714 del Estatuto Tributario se encuentra en firme. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se proceda con el ajuste de las declaraciones del impuesto sobre ventas correspondientes a los años gravables 2015 y 2016, presentadas por AMPACET con ocasión de los errores de imputación.

Mediante auto del 24 de mayo de 20183, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B admitió la demanda, ordenó las notificaciones y traslados respectivos. La DIAN en la contestación de la demanda propuso como excepción previa la de “Inepta demanda por no existir actos administrativos demandables”4, dado que el Oficio 1-32-243-435-14659 del 12 de diciembre de 2017, es una simple respuesta 1 Folios 2 a 37 c.p 2 Folio 43 c.p 3 Folios 49 a 50 c.p 4 Folios 69 a 82 c.p 1

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00230-01 [24676] Demandante: Ampacet Colombia S.A.S que no cumple con las características de un acto administrativo propiamente dicho.

Manifestó que las declaraciones debatidas en el escenario judicial gozan de firmeza por disposición del artículo 714 del Estatuto Tributario. Dentro del término de traslado, la demandante se opuso a la excepción propuesta5. Advirtió que la respuesta emitida por la DIAN cumple con las características de un acto administrativo con efectos jurídicos, que en su caso es la imposibilidad de imputar o arrastrar el saldo a favor del primer bimestre de 2015 a los siguientes periodos. El Tribunal en auto del 13 de diciembre de 2018, fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial6. El 21 de mayo de 2019 se celebró audiencia inicial, en la que previo a fijar el litigio, la magistrada ponente declaró no probada la excepción propuesta por la DIAN. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación.

La magistrada ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO La providencia, dictada en audiencia inicial del 21 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró no probada la excepción de inepta demanda, por las siguientes razones7: De conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario, toda petición de corrección de una declaración que pretenda incrementar el saldo a favor o disminuir el saldo a pagar, debe tramitarse según lo establecido en dicho artículo. No obstante, si la corrección no se presenta en debida forma, la administración tiene la obligación de devolverla e indicarle al contribuyente cuál es el procedimiento a seguir. En este caso, la administración no lo hizo así, pues le negó directamente la corrección. Esa es una decisión de fondo con efectos jurídicos respecto de las declaraciones del IVA de los bimestres 2-6 de 2015 y 1-6 de 2016. En el acto se negó la mencionada solicitud tras considerar que el denuncio privado del 1º bimestre de 2015 estaba en firme, lo que lo hace inmodificable e inadmisible arrastrar el saldo a favor. Es claro que esa es una decisión negativa por razón de temporalidad. En consecuencia, es susceptible de control de legalidad. En relación con el agotamiento de vía administrativa, la administración le advirtió al contribuyente que no procede ningún recurso, por lo que lo habilita para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se haga el juicio de legalidad

del acto acusado. 5 Folios 102 a 107 c. p 6 Folio 110 c. p 7 Folio 134 c.p. Ver CDFolio 136 2

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00230-01 [24676]

Demandante: Ampacet Colombia S.A.S RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, en los siguientes términos8: En este caso, el oficio atacado no es susceptible de recurso en vía administrativa ni del medio de control de restablecimiento del derecho.

Se refiere a los artículos 50 y 135 del CPACA para indicar que los actos definitivos que generan efectos jurídicos son demandables, en tanto exteriorizan la voluntad de la administración al crear, modificar o extinguir una situación. Pero no así los actos preparatorios, de trámite y de ejecución. OPOSICIÓN La demandante señaló que en este caso existe un acto administrativo que contiene una decisión de fondo que requiere control judicial.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Conforme con el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial es apelable si se dicta en primera instancia. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión corresponde al despacho, conforme con lo dispuesto en el artículo 125 ib, dado que la providencia no encuadra en uno de los supuestos de los numerales 1 a 4 del artículo 243 ib9.

2. Problema jurídico Corresponde resolver en esta instancia si debe revocarse o no la decisión apelada de declarar no probada la excepción de inepta demanda por tratarse de un acto

administrativo demandable.

3. Solución del caso La Sala confirma la providencia apelada, de acuerdo con el siguiente análisis: En lo que tiene que ver con este asunto, la DIAN alegó en la apelación, que el oficio en discusión no es susceptible de ser demandado.

En el caso en estudio, se extraen de la demanda y de la contestación de la misma, los siguientes hechos: 8 Folio 136 c p 9 Artículo 243. “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso; 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público […]”. 3

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00230-01 [24676] Demandante: Ampacet Colombia S.A.S El 17 de noviembre de 2016, AMPACET corrigió la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre de 2015, en la que liquidó un saldo a favor de

$749.523.000. En las declaraciones de IVA correspondientes al segundo bimestre del 2015 y en las siguientes del mismo año, la sociedad actora no se imputó el saldo a favor liquidado en la declaración del primer bimestre del 2015. El 22 de noviembre de 2017, AMPACET solicitó a la DIAN la corrección de las

declaraciones del impuesto sobre ventas de los bimestres segundo al sexto del 2015 y del primero al sexto del 2016, precisamente porque omitió imputar el saldo a favor originado en el primer bimestre de 2015. La DIAN, mediante Oficio 1-32-243-435-14659 del 12 de diciembre de 2017, negó la solicitud presentada, en los siguientes términos10: Bogotá D.C 12 de diciembre de 2017 Señora

MARIA DEL PILAR PEÑUELA

Representante Legal

AMPACET COLOMBIA S.A.S

Carrera 106 No. 15 25 BG 16 MZ 9 P 2

Bogotá D.C Ref: Radicado No. 032E2017084653 de 22 de noviembre de 2017

Respuesta a Derecho de Petición. NIT 900.178.272-6 Cordial Saludo En atención al radicado del asunto donde solicita: “… a esta administración que proceda con el ajuste de las declaraciones del impuesto a las ventas correspondiente al año gravable 2015 y 2016, toda vez que se omitió imputar el saldo a favor que se originó en el año 2015-1:”… Al efecto y previa consulta al aplicativo de Obligación Financiera encuentra la entidad que su solicitud no es procedente, es decir no es factible adelantar la corrección por usted requerida, por cuanto la declaración a donde se pretende imputar el saldo a favor (2015-2) de acuerdo al artículo 714 del Estatuto Tributario se encuentra en firme. El Honorable Consejo de Estado mediante sentencia 14773 de octubre 6 de 2005 y 12949 de 10 de febrero de 2003 respecto al tema ha señalado que “…Al quedar en

firme una declaración tributaria, no es modificable por parte del contribuyente, ni por parte de la administración…” En el mismo orden de ideas el Consejo de Estado en sentencia 16707 de agosto 19 de 2010 reitera “…La firmeza de la declaración tributaria conlleva necesariamente la imposibilidad tanto de la administración de ejercer su facultad de fiscalización, como del contribuyente de corregirla, una vez ocurrida la firmeza, el impuesto se vuelve incontrovertible e inmodificable tanto para una parte como para la otra, pies la firmeza es oponible a ambas partes…” 10 Folio 43 c.p 4

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00230-01 [24676] Demandante: Ampacet Colombia S.A.S El Honorable Consejo de Estado mediante sentencia 14773 de octubre 6 de 2005 y 12949 de 10 de febrero de 2003 cita “…al efecto señala que al quedar en firme una declaración tributaria, no es modificable por parte del contribuyente, ni por parte de la administración…” El honorable Consejo de Estado en sentencia 16707 de agosto 19 de 2010 reitera “… La firmeza de una declaración tributaria conlleva necesariamente la imposibilidad tanto de la administración de ercer su facultad de fiscalización, como del contribuyente de corregirla, una vez ocurrida la firmeza, el impuesto se vuelve incontrovertible e inmodificable tanto para una parte como para la otra, pues la firmeza es oponible a ambas partes…” Las normas citadas consagran un requisito de oportunidad, cuya falta de ejercicio no es subsanable a través del mecanismo consagrado en la Ley 962 de 2005. Cabe

aclarar que el Art. 705-1 del E.T hace referencia al “Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente “actuación que solo es procedente para la Administración, mas no para el particular o contribuyente. En los anteriores términos se resuelve de fondo su petición en forma oportuna, clara, concisa y completa. El presente pronunciamiento no admite recurso en sede administrativa. Atentamente,

MARÍA DEL PILAR BARBOSA JIMÉNEZ

Jefe GIT Control de Obligaciones División de Gestión de Recaudo DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ” En atención a los anteriores antecedentes, AMPACET acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad del oficio transcrito. Como se indicó, la DIAN advirtió que el acto demandado es de trámite, por lo que corresponde al Despacho verificar su contenido y determinar si cumple las características de un acto administrativo susceptible de control judicial. Sea del caso precisar que para que un acto administrativo sea susceptible de control judicial es necesario que contenga la voluntad clara y expresa de la administración y sea capaz de producir efectos jurídicos, en tanto crea, modifica o extingue una situación jurídica. Es relevante referirse además a lo dispuesto en el artículo 43 del CPACA, según el cual los actos definitivos son “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Tales actos, al estudiar y decidir un

determinado asunto, exponen la voluntad de la administración y son demandables ante esta jurisdicción. De la lectura del Oficio 1-32-243-435-14659 del 12 de diciembre de 2017 transcrito, se observa que no es un acto de trámite ni preparatorio, pues no se dictó como presupuesto importante para una decisión final que fuera proferir la DIAN. Por el 5

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00230-01 [24676] Demandante: Ampacet Colombia S.A.S contrario, contiene una decisión de fondo negativa que produce efectos respecto de la situación particular de la sociedad demandante.

Además, el oficio finaliza indicando que “se resuelve de fondo su petición en forma oportuna, clara, concisa y completa” y que no procede ningún recurso. Así que pone fin a la actuación administrativa y la única oportunidad para exponer las razones de inconformidad contra tal decisión es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, el acto acusado extingue una situación particular, si se tiene en cuenta que AMPACET solicitó que se aceptara la corrección de las declaraciones del impuesto sobre las ventas de los bimestres segundo a sexto de 2015 y primero a sexto de 2016 porque, según indicó, no imputó el saldo a favor liquidado en la declaración del primer bimestre de 2015. La DIAN negó tal petición con lo cual impide el aumento del saldo a favor como pretende la demandante. Al respecto, AMPACET en la demanda advierte que la declaración del impuesto de sobre las ventas del segundo bimestre de 2015 no estaba en firme para la fecha en la que pidió la corrección ante la DIAN y que la solicitud de corrección fue oportuna y

cumplió todos los requisitos para que procediera, por lo que al negarse se genera una carga impositiva adicional. En ese orden de ideas, es forzoso concluir que el acto, cuya nulidad se pide en este caso, es definitivo y susceptible de someterse a control jurisdiccional. Por lo anterior, el despacho confirma la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, RESUELVE 1 CONFIRMAR la providencia de 21 de mayo de 2019, dictada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2 DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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