CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-41-000-2014-01748-01(23501)

Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01

(23501) Demandante: ACCIONES DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Aptitud argumentativa / CARGA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Alcance. En la sustentación del recurso no está prohibido reiterar o insistir en los cargos de la demanda Sea lo primero observar la aptitud argumentativa del recurso de apelación in examine pues, contrario a lo sugerido por la demandada, conserva unidad temática con las consideraciones que determinaron el sentido denegatorio de la sentencia impugnada y, en esa medida, constituyen razones de inconformidad frente a la misma, que satisfacen la única carga de sustentación prevista en el artículo 322 del CGP, independientemente de que en muchas de sus partes reiteren o insistan en los cargos de la demanda, pues la regulación legal de ese medio de impugnación no contiene prohibición alguna en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) -

ARTÍCULO 322

RÉGIMEN SANCIONATORIO DE LAS ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Normativa y reglas generales aplicables /

FACULTADES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE EL ORDEN

PÚBLICO ECONÓMICO - Competencia de la Superintendencia Financiera. Absorción de funciones de supervisión por parte de la Superintendencia Financiera derivada de la fusión de las Superintendencias Bancaria y de Valores / VIGILANCIA Y CONTROL DE SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSACompetencia de la Superintendencia Financiera / MARGEN DE SOLVENCIA DE SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - Relación de solvencia mínima / SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE MÁRGENES DE SOLVENCIA POR ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Normativa aplicable y procedimiento. Por disposición del inciso 2 del artículo 59 de la Ley 964 de 2005, el procedimiento aplicable a la sanción generada por la infracción prevista en el literal v del artículo 50 ibídem es el regulado por el numeral 5 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF, el cual es autónomo e independiente del procedimiento sancionatorio general previsto en el numeral 4 del mismo artículo 208 para infracciones en general / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO GENERAL APLICABLE A ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Etapas y procedimiento. Se aplica el procedimiento previsto en el numeral 4 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF / INFORMACIÓN CONTABLE Y FINANCIERA PRESENTADA POR ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA EN RELACIÓN CON CONTROLES DE LEY - Alcance del numeral 5 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF. La información relacionada con reportes periódicos que presentan las entidades vigiladas ante la Superintendencia Financiera constituye o tiene el carácter de una declaración sobre el cumplimiento o incumplimiento de los controles legales

El artículo 208 del EOSF, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, establece las reglas generales del régimen sancionatorio al que se someten las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (SF), como entidad resultante de la fusión entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores, y de la consiguiente asunción de las funciones de supervisión que estaban a cargo de dichos organismos fusionados, en el marco de la facultad de inspección, vigilancia y control constitucionalmente asignada para el estricto y adecuado cumplimiento de la función administrativa de protección y salvaguarda del orden público económico y del cumplimiento de las normas legales que regulan su organización y funcionamiento, a través de instrumentos jurídicos de represión, cuando quiera que no se atienda el ordenamiento superior. En el marco de esas funciones, la demandada asumió la 1

Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501) Demandante: ACCIONES DE vigilancia y el control de las sociedades Comisionistas de Bolsa, por cuenta de los cuales detectó desfases en los márgenes de solvencia reportados por Acciones de Colombia S. A. entre octubre de 2013 y febrero de 2014, dado que se encontraban por debajo del 9% en el que el artículo 2. 9. 1. 1. 2. del Decreto 2555 de 2010 fijó la relación de solvencia mínima. Como tales desajustes representaban un incumplimiento a las normas regulatorias del mercado de valores en materia de márgenes de solvencia, se

tipificó la infracción sancionable del artículo 50 [v] de la ley 964 de 2005, generadora de la multa prevista en el artículo 53 [g] ib., equivalente al 3.5% del defecto patrimonial presentado durante el respectivo periodo de control, sin exceder del 1.5% del patrimonio requerido para tal relación, respecto de cada incumplimiento, y para cuya imposición el inciso segundo del artículo 59 ejusdem ordenó aplicar el numeral 5 del artículo 208 del EOSF. Acorde con el citado numeral 5 ib., la información financiera y contable que las entidades vigiladas presentan ante la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en relación con los reportes periódicos sobre sus márgenes de solvencia, entre otros, constituye una declaración sobre el cumplimiento o incumplimiento de aquéllos, que el organismo de control puede objetar en el marco de un procedimiento especial en el que se permite a la entidad vigilada contradecir las objeciones formuladas y la Superintendencia mantiene la potestad de liquidar la sanción aplicable de acuerdo con la información declarada (…) El gráfico anterior describe un procedimiento autónomo e independiente del procedimiento sancionatorio general establecido en el numeral 4 del mismo artículo para actuaciones administrativas iniciadas por cualquiera de las formas previstas en el literal a) de esa norma y que principia con la formulación de cargos a los presuntos infractores, mediante acto motivado del cual se les da traslado; continúa con la práctica de pruebas dentro del periodo establecido en la ley y concluye con la resolución que provee sobre la procedencia de la sanción, cuya imposición puede discutirse a través del recurso de

apelación ante el inmediato superior, salvo que se trate de decisiones recurribles únicamente en reposición, como la sanción por renuencia a suministrar información, las sanciones impuestas directamente por el Superintendente Bancario y las decisiones previstas en el artículo 335 del EOSF. Así, tratándose de la sanción generada por la infracción prevista en el literal v) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005, el procedimiento autónomo del numeral 5 del artículo 208 EOSF, desplaza y se aplica con carácter preferente respecto del regulado en el numeral 4 para sanciones en general. Es ello lo que se deduce del artículo 59 de la Ley 964 de 2005, que sujetó las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Valores – hoy Financiera, al procedimiento del citado numeral 4 y, para efectos de la infracción mencionada ordenó aplicar lo dispuesto en el numeral 5.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSFARTÍCULO 208 NUMERAL 4 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSF - ARTÍCULO 208 NUMERAL 5 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSF - ARTÍCULO 335 / LEY 964 DE 2005 - ARTÍCULO 50 LITERAL V / LEY 964 DE 2005 - ARTÍCULO 53 LITERAL G / LEY 964 DE 2005 - ARTÍCULO 59 / LEY 964 DE 2005 - ARTÍCULO 74 / DECRETO 2739 DE 1991 - ARTÍCULO 14

LITERAL D / DECRETO 2115 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4327 DE 2005ARTÍCULO 1 / DECRETO 2555 DE 2010 - ARTÍCULO 2.9.1.1.2 / CIRCULAR

EXTERNA BÁSICA CONTABLE 030 DE JULIO DE 2011 SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA – CAPÍTULO XII 12.4.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DE SOLVENCIA POR SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA - Improcedencia. El recurso de apelación no está previsto en el procedimiento aplicable a la sanción por desfases o defectos en el margen de solvencia contemplado en el numeral 5 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF, por lo que la no concesión de ese recurso contra las objeciones formuladas por la Superintendencia Financiera frente a la 2

Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501) Demandante: ACCIONES DE declaración que autoliquida la sanción no viola el debido proceso de la entidad

vigilada / DERECHO DE DEFENSA CONTRA OBJECIONES FORMULADAS POR LA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA CONTRA AUTOLIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DE SOLVENCIA - Mecanismo de defensa. Se ejerce mediante la facultad de controvertir las objeciones dentro del procedimiento que prevé el numeral 5 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF A la luz del principio de especialidad, queda claro que la sanción por los desfases en los

niveles de solvencia reportados por la demandante debía imponerse bajo los parámetros del numeral 5 del artículo 208 del EOSF y con sujeción a las reglas, etapas, términos y medios de oposición que allí se disponen, de los que no hace parte el “recurso de apelación” al que alude la comisionista. En efecto, dicho recurso se encuentra contemplado en el literal l) del numeral 4 ib., como mecanismo de impugnación de las resoluciones sancionatorias que definen la actuación iniciada en el marco del procedimiento general regulado en dicha norma para determinar la efectiva comisión de la infracción sancionable; no así del trámite especial preceptuado en el numeral 5 ejusdem ante incumplimientos declarados a través de la información contable y financiera que presentan las entidades vigiladas en relación con los reportes sobre sus márgenes de solvencia, en los que la sanción corresponde a la autoliquidación contenida en dichos informes, cuando quiera que el organismo de control no la objete. En el procedimiento especial, la entidad vigilada infractora ejerce su derecho de oposición frente al acto que formula objeciones a su declaración-autoliquidación de sanción, a través de un escrito dirigido a “controvertirlas”, que debe presentarse dentro de los 15 días siguientes a cuando se le comunican dichas objeciones; de manera que la impugnación de las mismas mediante recurso de apelación, no es una etapa del procedimiento especial, por lo que el hecho de que dicho recurso no se hubiera concedido no viola el debido proceso, en tanto garantía de observancia de las

formalidades legales propias de cada juicio, con sujeción a las estrictas reglas procedimentales y de contenido sustancial. Tampoco aparece una afrenta directa al debido proceso desde la perspectiva del derecho de defensa, pues, en el contexto del procedimiento del numeral 5 del artículo 208 del EOSF, las prerrogativas de ejercer los medios legítimos y adecuados para ser oído, de pedir y entregar pruebas, de contradecir las pruebas allegadas en contra, de formular peticiones y alegaciones y de impugnar las decisiones administrativas, se garantizaron a través de la facultad de “controvertir” las objeciones formuladas por la Superintendencia Financiera, dentro del término previsto en dicha norma y, en general, de escuchar a la entidad vigilada dentro del mismo trámite (…) [D]esde el inicio de la actuación de control sobre los márgenes de solvencia obtenidos por la demandante, ésta contó con espacios procesales concretos para explicar, aceptar o contradecir las afirmaciones del organismo de control en cuanto a desfases en niveles inferiores al mínimo de solvencia, detectados en ejercicio de sus funciones de supervisión y seguimiento periódico. En efecto, en seis oportunidades (…) la Superientendencia previno a la comisionista sobre los defectos advertidos en los márgenes de solvencia de diferentes periodos, le requirió explicaciones sobre los mismos y le solicitó autoliquidar las sanciones aplicables a tales desfases. Las respuestas a esos requerimientos fueron la primera oportunidad que tuvo la demandante para oponerse o convalidar la infracción anunciada y, en este último

caso, para participar en la determinación de la sanción aplicable a la misma, a través del mecanismo de “autoliquidación” que dio apertura al procedimiento especial regulado en el numeral 5 del artículo 208 del EOSF. En esa segunda fase, la Superintendencia señaló que las autoliquidaciones presentadas no se ajustaban a la norma legal que regula el cálculo de la sanción autoliquidada y procedió a liquidarla en la forma que estimó debida. En el contexto del numeral 5 referido, tales señalamientos constituyen verdaderas objeciones a la sanción autoliquidada, que debían comunicarse a la entidad vigilada para que ésta, dentro de los quince días siguientes, pudiera controvertirlas. Sin duda alguna, el recurso de reposición concedido en el acto que formuló las objeciones 3

Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501) Demandante: ACCIONES DE garantizó la contradicción por la que provee la norma legal, dado que permite presentar los argumentos de oposición que la entidad sancionada estime pertinentes para que las objeciones de la Superintendecia fueren modificadas o revocadas, sólo que, para garantizar las formas propias del procedimiento especial de autoliquidación, debe entenderse que el término para interponerlo es el que dicho procedimiento especial aquel establece para controvertir las objeciones, al tenor de los artículos 2 [inc. 3], 3 [1 y 11], del CPACA y de la máxima constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. En todo caso, el acto de objeciones fue debidamente notificado a la

comisionista y esta, por su parte, ejerció efectivamente el recurso concedido, satisfaciéndose así el derecho de contradicción que le otorga el numeral 5 del artículo 208 del EOSF y, por tanto, el derecho de defensa por el que dicha norma provee, en el marco del debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / ESTATUTO

ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSF - ARTÍCULO 208 NUMERAL 4

LITERAL L / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSF - ARTÍCULO 208 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 2 INCISO 3 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 3 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 3 NUMERAL 11

FIRMEZA DE LIQUIDACIÓN DE SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CONTROLES

LEGALES DETECTADO EN REPORTES PERIÓDICOS DE INFORMACIÓN FINANCIERA Y CONTABLE PRESENTADOS POR ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Eventos en los que se configura la firmeza /

FIRMEZA DE AUTOLIQUIDACIÓN DE SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA

RELACIÓN DE SOLVENCIA DETECTADO EN REPORTES PERIÓDICOS DE INFORMACIÓN CONTABLE Y FINANCIERA PRESENTADOS POR ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Información no objetada por la Superintendencia dentro de los 60 días siguientes a su presentación.

Iniciación del término. Se cuenta desde la autoliquidación propiamente dicha /

CONTROL PERIÓDICO SOBRE LA RELACIÓN DE SOLVENCIA DE LAS

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA – Competencia de la Superintendencia Financiera / REPORTES PERIÓDICOS DE INFORMACIÓN CONTABLE Y FINANCIERA A PRESENTAR A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA POR LAS SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA – Información diaria reportable / OBJECIÓN DE AUTOLIQUIDACIÓN DE SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DE SOLVENCIA POR SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSAOportunidad. En el caso, las autoliquidaciones de las sanciones se objetaron dentro del término legal / PAGO DE SANCIÓN DE MULTA AUTOLIQUIDADA POR

INCUMPLIMIENTO DE CONTROLES LEGALES DETECTADO EN REPORTES

PERIÓDICOS DE INFORMACIÓN FINANCIERA Y CONTABLE PRESENTADOS POR ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Exigibilidad. Ocurre con la firmeza de la declaración presentada por la vigilada o de la liquidación oficial efectuada por la Superintendencia En el contexto del numeral 5 del artículo 208 del EOSF, la firmeza ocurre en los siguientes eventos: - Cuando la Superintendencia Financiera no objeta la información dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la misma. - Cuando dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de las objeciones formuladas por la Superintendencia Financiera, ésta acepta las contradicciones de la vigilada. - Cuando la Superintendencia Financiera se pronuncia favorablemente sobre la información

adicionada o aclarada por parte de la vigilada, dentro de los 30 días siguientes al momento en que se presenta dicha adición o aclaración, o cuando no se pronuncia dentro de ese término. Al quedar en firme la declaración presentada (autoliquidación) o la liquidación realizada por la SF, la vigilada debe consignar el valor de la sanción autoliquidable contemplada en la norma que así lo predetermina, esto es, el artículo 59 4

Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501) Demandante: ACCIONES DE de la Ley 964 de 2005, en concordancia con el literal v) del artículo 50 ib. El cuestionamiento de la comisionista recae sobre el primer evento de firmeza enunciado, aduciéndose que los actos demandados no se profirieron dentro de los sesenta días siguientes a la presentación de los reportes mensuales sobre márgenes de solvencia, no obstante, éstos no corresponden a la información a partir de cuya presentación comienza el conteo del plazo de 60 días para objetar las autoliquidaciones de la sanción. Dicha información, en términos del numeral 5 [inc. 1] del artículo 208, no es otra distinta de aquélla “financiera y contable certificada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad vigilada, en relación con los informes sobre márgenes de solvencia”, es decir, con los reportes requeridos por la Superintendencia Financiera en virtud de la facultad que en tal sentido le confiere el artículo 2. 9. 1. 1. 20 del Decreto

2555 de 2010, para efecto del control periódico que le ordena realizar sobre la relación de solvencia de las sociedades comisionistas de bolsa. A tales reportes se refiere el numeral 4 del capítulo XIII-12 de la Circular Externa 030 de 2011, según el cual, “Las sociedades comisionistas de bolsa de valores deberán reportar a esta Superintendencia la información requerida para determinar la ponderación por nivel de riesgo de los activos, a través de los formatos creados para tal efecto. Las sociedades deberán mantener en todo momento a disposición de esta Superintendencia los soportes que sirvieron de base para diligenciar los formatos mencionados así como la información empleada para el cálculo del riesgo de mercado.” Acorde con los instructivos de diligenciamiento de los formatos mencionados y lo ratificado por la autoridad técnica en la materia, sin contraposición de la parte actora, la información diaria reportable por parte de las comisionistas de bolsa recae sobre su patrimonio técnico, los activos ponderados por nivel de riesgo crediticio y el valor de la exposición por riesgos de mercado y de liquidación/entrega, como variables de la fórmula aritmética con la que expresa la relación de solvencia prevista en el artículo 2.9.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, vigente para la época de los hechos discutidos: (…) En ese contexto operan los reportes sobre márgenes de solvencia, que revelan el porcentaje al que estos ascienden diariamente, para la correspondiente supervisión del nivel mínimo fijado en la normativa superior, y no la autoliquidación de sanción por defectos en los márgenes

reportados. En consecuencia y de manera concordante con el segundo inciso del numeral 5 del artículo 208 del EOSF, el extremo inicial del término para objetar la autoliquidación inmersa en la información prevista en el numeral 5 del artículo 208 del EOSF y constitutiva de la declaración de incumplimiento de los niveles adecuados de los márgenes de solvencia, no lo marcaría la presentación de los reportes diarios sino de la autoliquidación propiamente dicha, lo cual permite concluir la oportunidad de las objeciones formuladas en el caso concreto (…) Queda pues corroborado que las autoliquidaciones de la demandante se objetaron dentro del término legal, lo que, a su vez, conduce a concluir que al momento de ser objetadas no se encontraban en firme ni generaban derechos adquiridos en el marco del principio de confianza legítima, independientemente de que la Superintendencia haya solicitado su pago, pues el numeral 5 del artículo 208 sólo aludió al pago de la sanción autoliquidable como un deber de la entidad vigilada siguiente a la firmeza de la declaración presentada o de la liquidación de la Superintendencia Financiera. La norma no previó la solicitud mencionada como una hipotesis aislada de firmeza, ni menos aún como una causa legal exonerativa de ese presupuesto de ejecutoriedad y obligatoriedad, ni del surgimiento de derechos incontrovertibles.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO EOSFARTÍCULO 208 NUMERAL 5 / LEY 964 DE 2005 - ARTÍCULO 50 LITERAL V / LEY 964

DE 2005 - ARTÍCULO 53 LITERAL G / LEY 964 DE 2005 - ARTÍCULO 59 / DECRETO

2555 DE 2010 - ARTÍCULO 2.9.1.1.20 / ANEXO DE LA CIRCULAR EXTERNA 008 DE

2007 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / ANEXO DE LA CIRCULAR EXTERNA

BÁSICA CONTABLE 030 DE JULIO DE 2011 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA –

INSTRUCCIÓN QUINTA

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Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01

(23501) Demandante: ACCIONES DE

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Alcance / FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Alcance / CAUSALES DE NULIDAD DE FALTA DE MOTIVACIÓN Y DE FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Son excluyentes respecto de una misma decisión

administrativa / CUESTIONAMIENTO SOBRE MOTIVACIÓN DE ACTO

LIQUIDATORIO DE SANCIÓN CONTRA COMISIONISTA DE BOLSA POR DEFECTOS O INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOLVENCIA – Exigencia de prueba técnica. Como los actos se sustentan en ejercicios matemáticos y análisis técnicos, su cuestionamiento apareja una carga probatoria con el mismo tecnicismo, que no aparece satisfecha en el caso concreto / MOTIVACIÓN SOBRE PERIODOS TOMADOS COMO BASE DE LIQUIDACIÓN DE SANCIÓN CONTRA COMISIONISTA DE BOLSA POR DEFECTOS O INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOLVENCIA – Alcance. Inescindibilidad con el riesgo inmerso en el tipo de actividad que desarrollan las comisionistas / SOCIEDADES COMISIONISTAS DE

BOLSA – Objeto y actividades / INTERVENCIÓN ESTATAL SOBRE EL MERCADO DE VALORES – Alcance. Debe corresponder con el tipo de riesgos asociados a la actividad / VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE EL RÉGIMEN DE SOLVENCIA DE LAS SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - Facultad de corregulación del control atribuida a la Superintendencia Financiera / RELACIÓN DE SOLVENCIA DE SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA – Periodicidad del reporte de información. Remisión diaria de la información para calcular la relación de solvencia, de acuerdo con las cifras de cada día de actividad / BASE DE LIQUIDACIÓN DE SANCIÓN CONTRA COMISIONISTA DE BOLSA POR DEFECTOS O INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOLVENCIA – Aplicación de bases diferenciales derivadas de los reportes de información diarios. La frecuencia diaria del periodo de control aplicada en el caso para liquidar la sanción goza de plena coherencia, máxime cuando la mitigación del riesgo financiero es de interés global / DEFECTOS O INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOLVENCIA POR SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA – Periodos de control sancionables. Alcance del literal g del artículo 53 de la Ley 964 de 2005. Sucesos inesperados o fluctuaciones de factores externos pueden ocurrir en cualquier día del mes y en ese mismo momento alterar el mínimo de solvencia al que se encuentran sometidas las comisionistas de bolsa, constituyendo el defecto patrimonial que tipifica el hecho sancionado por el literal g) del artículo 53 de la Ley 964 de 2005 /

ACUERDO DE BASILEA III - Alcance y objeto. Control de riesgos financieros / INDICADORES FINANCIEROS DE LIQUIDEZ – Definición / INDICADORES FINANCIEROS DE SOLVENCIA - Definición / FALTA DE MOTIVACIÓN Y FALSA MOTIVACIÓN DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE SANCIÓN CONTRA COMISIONISTA DE BOLSA POR DEFECTOS O INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOLVENCIANo configuración. Legalidad del periodo de control diario aplicado para liquidar la sanción [R]esulta pertinente observar que la falta de motivación supone absoluta inexistencia de fundamentos para la decisión administrativa, en tanto que la falsa motivación contradice la certeza de la motivación existente, de manera que tales causales de nulidad son excluyentes y, por tanto, no pueden operar simultáneamente respecto de una misma decisión administrativa, sin perjuicio de que un mismo acto pueda contener varias decisiones afectadas por uno u otro vicio, caso en el cual las causales de nulidad concurrirían de manera independiente. [O]bserva la Sala que el cuestionamiento a la motivación se concreta en la inexistencia de razones para justificar el desajuste de las autoliquidaciones al literal g) del artículo 53 de la Ley 964 de 2005, y la aplicación del periodo de control diario para liquidar la sanción por defectos de la relación de solvencia que reportó la demandante (…) Al tiempo, la alzada predica vacíos normativos sobre el tipo de periodo que debía aplicarse a las comisionistas de bolsa y la posibilidad de calcularles la sanción sobre periodos mensuales previstos para otro tipo de entidades

(…) Vistos los actos demandados, estima la Sala que en ellos se exponen motivos 6

Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501) Demandante: ACCIONES DE fácticos y jurídicos suficientes tanto para identificar la decisión que adoptan y los motivos que la determinan, independientemente de la certeza y eficacia que tengan frente al juicio de legalidad propiamente dicho, como para que la demandante los refute en sede jurisdiccional. Más allá de ello, se trata de actos liquidatorios sustentados en ejercicios matemáticos sobre los márgenes de solvencia obtenidos en el marco de la fórmula del artículo 2.9.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 sobre activos ponderados por nivel de riesgo crediticio, exposición por riesgo de mercado y exposición por riesgo operacional, con base en toda la información operativa que permita medir tales variables y específicamente la dispuesta en la normativa especializada general que expide la autoridad de control, a través de circulares, directivas e instrucciones generales sobre la materia, a merced de la atribución que le confiere el artículo 2.9.1.1.20 del Decreto 2555 de 2010, sujeta al análisis técnico connatural a la aplicación de la fórmula por parte de la autoridad encargada de supervisar la integridad y transparencia del mercado de valores y de proteger los derechos de sus usuarios.

Cuestionar el resultado de ese análisis oficial en sede judicial, apareja para el demandante una carga probatoria con el mismo tecnicismo, dado el conocimiento especializado que involucra, la cual, en el caso de autos, no aparece satisfecha. Así

mismo, el estudio de la motivación en relación con los periodos que se tomaron como base para la liquidar la sanción, se encuentra inescindiblemente ligado al riesgo inmerso en el tipo de actividad que desarrollan las comisionistas, como entidades profesionales particularmente encargadas de negociar la compraventa de títulos valores en la bolsa de la cual son miembros, ya sea en nombre propio o en favor de terceros, y en el marco de un contrato de comisión que impacta el mercado de valores por cuenta del manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. La intervención estatal sobre ese tipo de actividades, como bien lo anota la demandada, se realiza a través de normas generales dirigidas a regular los aspectos señalados en el artículo 4 de la Ley 964 de 2005, entre ellos, el mantenimiento de niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos asociados a la actividad, y del control y el manejo del riesgo, que imponen a las comisionistas reservar recursos patrimoniales para garantizar el cumplimiento de las operaciones desarrolladas con los diferentes usuarios, de modo que puedan mantener la disponibilidad de capital suficiente para lograr la continuidad de sus negocios, en pro del interés del inversionista. Sin duda alguna, el desarrollo del objeto social de ese tipo de entidades, las expone a potenciales fluctuaciones de mercado capaces de alterar sus condiciones financieras en periodos cortos y de afectar sus niveles de solvencia. El mecanismo de control estatal debe corresponder con ese tipo de riesgos, de allí que el Decreto 2555 de 2010 (arts. 2.9.1.1.20) haya facultado a la Superintendencia Financiera para corregular el control

respecto de la relación de solvencia de las sociedades comisionistas, a través de disposiciones generales sobre el contenido de la información que ellas deben reportarle, los formularios para hacerlo y el procedimiento para remitirla, a cuya regulación se integra la periodicidad de los reportes de información; y que asimismo haya obligado a las sociedades comisionistas de bolsa a identificar y cuantificar las situaciones de concentración de riesgo en las que incurran, a informarlas a sus juntas directivas, indicando el monto o volumen de aquellas respecto del patrimonio técnico de la respectiva sociedad, a través de mecanismos apropiados para la generación de reportes periódicos y oportunos sobre límites de concentración, y a reportarlas a la Superintendencia Financiera de Colombia en la forma, frecuencia y términos que tal entidad determine. (arts. 2. 9. 1. 1. 21 y 2. 9. 1. 1. 22). En concordancia con lo anterior, los anexos de las Circulares Externas 008 de 2007 y 030 de 2011 dispusieron los formularios para reportar la información relacionada con la ponderación por nivel de riesgo de activos y las instrucciones para diligenciarlos. En el contexto de esa regulación especial, la información para calcular la relación de solvencia debía remitirse en forma diaria, de acuerdo con las cifras de cada día de actividad, de modo que la inminente volatilidad de las mismas conllevaría la aplicación de bases diferenciales para liquidar la multa por defectos en el margen de solvencia, a las cuales se aplica el porcentaje del 3.5% previsto en el literal g) del artículo 53 de la Ley 964 de 2005; en ese

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Radicado: 25000-23-41-000-2014-01748-01 (23501) Demandante: ACCIONES DE entendido, la frecuencia diaria del periodo