CE-SECCION CUARTA-25000-23-41-000-2016-01353-01(23710)-2018

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

PREVIAS - Procedencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS – Competencia Conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 180 NUMERAL 6

CAPACIDAD PARA ACTUAR DE PERSONAS JURÍDICAS – Extinción.

Reiteración de jurisprudencia / LIQUIDACIÓN DE PERSONA JURÍDICA – Operancia. Ocurre con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de la liquidación / EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA - Operancia y efectos jurídicos. Al desaparecer de la vida jurídica no pueden ser sujetos de derechos y obligaciones ni ser parte de un proceso / FACULTADES DE LIQUIDADOR DE PERSONA JURÍDICA – Extinción. Sus facultades cesan con la inscripción de la cuenta final de la liquidación en el registro mercantil y desde ese momento no puede otorgar poder para cuestionar la legalidad de actos administrativos expedidos con posterioridad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROMOVIDO POR LIQUIDADOR EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD Y EN EL NOMBRE PROPIO CONTRA ACTOS LIQUIDATORIOS DE TRIBUTO EXPEDIDOS CON POSTERIORIDAD A LA LIQUIDACIÓN - Falta de legitimación para representar a la sociedad [L]a sociedad Bitácora Soluciones Compañía Limitada quedó liquidada el 29 de

septiembre de 2014, con la inscripción del auto No. 00002265 del 28 de enero de 2013, posteriormente la DIAN expidió la Liquidación oficial de revisión No. 322412014000185 del 24 de julio de 2014 y la Resolución 7799 del 14 de agosto de 2015 que resolvió el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala ha dicho que la capacidad para actuar, como atributo de las personas jurídicas, subsiste hasta el momento de su liquidación, lo cual ocurre con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de la liquidación, y que es a partir de ese momento que la persona jurídica desaparece definitivamente del mundo jurídico y, por ende, también terminan las facultades otorgadas al liquidador. (…) Conforme con la jurisprudencia transcrita, la capacidad para actuar se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación en el registro mercantil y, a partir de ese momento, las personas jurídicas desaparecen del mundo jurídico, no pueden ser sujeto de derechos y obligaciones, y no pueden ser parte de un proceso. En el caso concreto, Bitácora Soluciones Compañía Limitada dejó de existir desde el 29 de septiembre de 2014 y, por tal motivo, el 14 de octubre de 2016, fecha de presentación de la demanda, la sociedad no podía ser parte del proceso iniciado ante la jurisdicción. Por las mismas razones, la liquidadora no podía otorgar poder para representar los intereses de una persona jurídica inexistente y cuestionar la legalidad de los actos administrativos posteriores al registro de la liquidación. (…) Si bien BITACORA SOLUCIONES LTDA., no puede actuar, Saúl Sotomonte acredita su intención para

actuar a nombre propio y en razón de haber sido liquidador porque puede resultar afectado con la decisión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 98

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la extinción definitiva del mundo jurídico de la capacidad para actuar de las personas jurídicas se reitera la sentencia del

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de noviembre de 2015, Exp. 0500123-33-000-2012-00040-01(20083), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento en el cual desaparece o se extingue la persona jurídica se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de junio de 2009, Exp. 08001 - 23-31-000-2004-02214-01(16319), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de abril de 2014, Exp. 05001 - 23-31-000-2007-0299801(19575), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de facultades del liquidador para otorgar poder para representar los intereses de una persona jurídica inexistente se reiteran el auto del 6 de septiembre 2017, radicado 41001-23-33-000-2014-0041401(22343) y la sentencia de 7 de marzo de 2018, radicado 25000-23-37-000-201500507-01(23128), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01353-01(23710)

Actor: SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [en adelante DIAN] contra la decisión de no declarar probada la excepción de inexistencia del demandante, adoptada por la magistrada ponente integrante de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial, celebrada el 9 de marzo de 2018.

ANTECEDENTES El señor Saúl Sotomonte Sotomonte, en calidad de liquidador de Bitácora Soluciones Ltda., por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó que se declare la nulidad de la actuación administrativa que culminó con la Liquidación 2 Oficial de Revisión No. 322412014000185 del 24 de julio de 2014 y la Resolución No. 007799 del 14 de agosto de 2015, que resolvió el recurso de reconsideración, expedidos por la DIAN1.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se declare que BITACORA SOLUCIONES LTDA se encuentra libre de obligaciones por este concepto. En providencia del 3 de noviembre de 2016, la magistrada ponente admitió la demanda2. La DIAN contestó la demanda y propuso la excepción de “inexistencia del demandante” porque de conformidad con lo consignado en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., el proceso liquidatorio ya culminó y fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades mediante Auto 400001070 del 28 de enero de 2013. Por ende, no tiene capacidad para ser parte en el proceso, tal como lo establece el artículo 44 del Código General del Proceso [en adelante CGP]. En el término de traslado de la excepción propuesta, el apoderado de la parte demandante, se opuso a la misma y preciso que la extinta Bitácora Ltda, si cuenta con legitimación procesal para actuar en el proceso, por conducto de su liquidador, el señor Saúl Sotomonte, quien la representa. Por auto de 26 de octubre de 2017, se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 9 de marzo de 2018, a las 11:00 a.m.3. Llegados el día y la hora señalados, se celebró audiencia inicial4 con la asistencia de los apoderados de las partes demandante y demandada. Previo a fijar el litigio la magistrada ponente negó la excepción propuesta por la DIAN. La decisión quedo notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación.

La magistrada ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. AUTO APELADO La providencia recurrida, dictada en el curso de la audiencia inicial, negó la excepción formulada por la DIAN, con las siguientes consideraciones: La sociedad BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA se encuentra liquidada, por lo que de la lectura armónica entre la demanda y sus 1 ? Fls 163 2 Fls. 211 - 212 3 ? Fl. 268 4 Fl. 277 – 285; Cd de la audiencia inicial sin contenido alguno. 3 anexos, el Tribunal dedujo que la misma había sido promovida por el señor Saúl Sotomonte Sotomonte, actuando en nombre propio e invocando haber sido liquidador de la sociedad. Que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado5, luego de que se extinga una sociedad, pueden quedar obligaciones pendientes, ello no quiere decir que las mismas también se entiendan desaparecidas por el hecho de liquidarse la persona jurídica, por lo que las llamadas a ejercer el derecho de defensa y contradicción frente a las mismas son las personas que hubieren fungido como socias o liquidadoras de la extinta sociedad. Concluyó que el señor Saúl Sotomonte Sotomonte será considerado como parte activa del proceso porque es una persona natural con capacidad para comparecer en el proceso judicial como parte. En consecuencia, declaró no probada la excepción de inexistencia del demandante. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la DIAN, interpuso y sustento recurso de apelación dentro de la misma audiencia inicial contra el auto que declaró no

probada la excepción6, reiterando que se encuentra probada la inexistencia de la demandante y por esta razón hay ausencia de capacidad. OPOSICIÓN La apoderada del demandante indicó que cuando se discute una obligación tributaria que surge posterior al acto de inscripción de la liquidación, los agentes liquidadores de dichas sociedades se encuentran legitimados para adelantar procesos judiciales. La ley en materia tributaria indica que la legitimación de una persona jurídica liquidada se encuentra en cabeza de sus socios o de quienes estuvieron en su proceso de liquidación, como liquidadores. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, en el traslado concedido para que se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto por la DIAN, manifestó su acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal, porque si bien la Ley 1116 prescribe que terminado el proceso de liquidación y registrado dicho acto la misma desaparece del mundo jurídico, también lo es que pueden existir obligaciones pendientes. CONSIDERACIONES 5 Sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 05001-23-31-000-2007-02998-01 (19575) M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; Sentencia 24 de mayo de 2007, Exp. 05001-23-31-000-02998-01 (19575), M.P. Dr. Héctor Romero Díaz y sentencia del 12 de junio de 1992, Exp. 3959 M.P. Dr. Jaime Abella Zarate. 6 ? Fls. 283 -284. 4 Conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo

180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación. Corresponde, en el sub exámine, determinar si el señor Saúl Sotomonte Sotomonte, quien actuó como agente liquidador de la sociedad Bitácora Soluciones Compañía Limitada, tiene legitimación en la causa por activa para demandar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el impuesto de renta y complementarios, año gravable 2010, teniendo en cuenta que la sancionada ya no existe como persona jurídica. En el certificado de cámara de comercio allegado con la demanda7 se observa que “EN VIRTUD DEL PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL DE LA LEY 1116 DE 2006 MEDIANTE AUTO NO. 400-001070 DEL 28 DE ENERO DE 2013, INSCRITO EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014 CON EL NO. 00002265 DEL LIBRO XIX, LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, DISPUSO EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE UNA VEZ TERMINADO EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE LA ENTIDAD DE LA REFERENCIA. (...) QUE EN CONSECUENCIA, Y CONFORME A LOS REGISTROS QUE APARECEN EN LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, LA SOCIEDAD SE ENCUENTRA LIQUIDADA.” Lo anterior significa que, la sociedad Bitácora Soluciones Compañía Limitada quedó liquidada el 29 de septiembre de 2014, con la inscripción del auto No. 00002265 del 28 de enero de 2013, posteriormente la

DIAN expidió la Liquidación oficial de revisión No. 322412014000185 del 24 de julio de 20148 y la Resolución 7799 del 14 de agosto de 2015 que resolvió el recurso de reconsideración9. Al respecto, la Sala ha dicho que la capacidad para actuar, como atributo de las personas jurídicas, subsiste hasta el momento de su liquidación, lo cual ocurre con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de la liquidación, y que es a partir de ese momento que la persona jurídica desaparece definitivamente del mundo jurídico y, por ende, también terminan las facultades otorgadas al liquidador. Al efecto, señaló: «De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, una vez constituida legalmente, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Así, la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide definitivamente, esto es, se apruebe la cuenta final de su liquidación y se inscriba este acto en el registro mercantil, momento en el cual desaparece o se extingue la persona jurídica10. 7 ? Fl. 2 – 4 Cdno Ppal 8 Fl. 56 - 70 9 13-26 10 Sentencia del 11 de junio de 2009, exp. 16319, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5 Sobre el momento en que se extingue o desaparece la persona jurídica, la Sala ha precisado lo siguiente11: “Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que

con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe ». (Se subraya). Conforme con la jurisprudencia transcrita, la capacidad para actuar se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación en el registro mercantil y, a partir de ese momento, las personas jurídicas desaparecen del mundo jurídico, no pueden ser sujeto de derechos y obligaciones, y no pueden ser parte de un proceso. En el caso concreto, Bitácora Soluciones Compañía Limitada dejó de existir desde el 29 de septiembre de 2014 y, por tal motivo, el 14 de octubre de 2016, fecha de presentación de la demanda, la sociedad no podía ser parte del proceso iniciado ante la jurisdicción. Por las mismas razones, la liquidadora no podía otorgar poder para representar los intereses de una persona jurídica inexistente y cuestionar la legalidad de los actos administrativos posteriores al registro de la liquidación12. Lo anterior, por cuanto en el poder otorgado el 12 de octubre de 2015, allegado con la demanda se lee13: “SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, mayor, identificado con cedula de ciudadanía No. 17.087.283 de Bogotá, obrando

en mi condición de liquidador de la extinta BITACORA SOLUCIONES LTDA., según consta en el certificado de cámara de comercio de Bogotá, mediante el presente escrito confiero poder amplio y suficiente al Dr. MANZUR MICHEL NUMA MARIN, (…) para que presente y lleve hasta su culminación y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, una demanda de nulidad de la actuación administrativa conformada por el requerimiento especial No. 322402013000183 del 27 de noviembre de 2013, la liquidación oficial de revisión No. 322412014000185 del 24 de julio de 2014 por medio de la cual (…) desconoce pasivos, gastos operacionales de administración y otras deducciones generando renta líquida gravable y sanción por inexactitud a cargo de la extinta BITACORA SOLUCIONES LTDA (...) año gravable 2010 RENTA Y COMPLEMENTARIOS (…) y la resolución No. 007799 del 14 de agosto de 2015, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración.” 11 Sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 19575, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 12 ? Auto de Sala del 6 de septiembre de 2017, Exp. 22343, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; Auto de Sala del 7 de marzo de 2018, Exp. 23128; C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 Fl. 2 6 Si bien BITACORA SOLUCIONES LTDA., no puede actuar, Saúl Sotomonte acredita su intención para actuar a nombre propio y en razón de haber

sido liquidador porque puede resultar afectado con la decisión. En mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión de declarar no probada la excepción de inexistencia del demandante, proferida en la audiencia inicial celebrada del 9 de marzo de 2018 por la Subsección A, Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase

MILTON CHAVES GARCÍA

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