CE-SECCION CUARTA-25001-23-31-000-1998-03131-01(15191)-2006

HECHO GENERADOR DEL IVA - Casos en que se tipifica / BIENES PARA EFECTOS DEL IVA - Se clasifican en gravados, exentos y excluidos / BIEN EXLUIDO DEL IVA - Para su clasificación se utiliza la nomenclatura NANDINA / NOMENCLATURA ARANCELARIA NANDINA - Se utiliza para la clasificación de los bienes excluidos del IVA Tratándose del impuesto a las ventas, la ley indica en forma general como hecho generador del impuesto, la venta de bienes corporales muebles; la importación de bienes corporales muebles y la prestación de servicios, salvo que se hayan excluido expresamente. Ahora, los bienes en el impuesto a las ventas se clasifican en bienes gravados, bienes exentos y bienes excluidos. En consecuencia las operaciones que constituyen el hecho generador y que se realicen con ellos originan ingresos provenientes de operaciones gravadas, exentas o excluidas del impuesto a las ventas. Para efectos de clasificar los bienes excluidos del IVA, se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina, comprendida en el Arancel de aduanas. Y para la época de los hechos se encontraban excluidos los “Barcos para pesca” correspondiente a la partida arancelaria 89.02. BENEFICIO TRIBUTARIO - La carga de la prueba para demostrarlo la tiene el propio contribuyente / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - No se desconoce cuando la DIAN niega la práctica de pruebas solicitada / PRUEBAS CONDUCENTES - Son aquellas que tienen la aptitud legal o jurídica para convencer al fallador sobre los hechos a probar / DICTAMEN PERICIAL - No tiene mérito probatorio cuando versa sobre un asunto

distinto al conflicto / INGRESO POR OPERACIONES EXLUIDAS - No se aceptan al no haber certeza sobre tal calidad / PRESUNCION DE INGRESOS GRAVADOS CON IVA - Procede su aplicación cuando no hay certeza de los ingresos excluidos declarados Estima la Sala que en materia tributaria, al contribuyente que alegue a su favor un beneficio, le corresponde la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos para su procedencia, no solo porque es principio general que quien afirma tener un derecho debe probarlo, sino porque tratándose de un beneficio fiscal el derecho a acceder a él, se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos legales que lo fundamentan y originan , pues de no ser así, no se podría verificar si en realidad se está dando cumplimiento a los cometidos del legislador al establecer el incentivo. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 12 de julio de 2002, Magistrado Ponente, Dr. Palacio Hincapié. En primer lugar, conviene precisar que la negativa de la administración de decretar las pruebas solicitadas por la parte actora, no implican per se un desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, como afirma la demandada pues no hay que desconocer la conducencia y eficacia de los medios probatorios. Ahora, entendiéndose por conducencia la aptitud legal o jurídica para convencer al fallador sobre el hecho que se quiere probar, la Sala comparte al negativa de la administración a la practica de las pruebas solicitadas en vía gubernativa, pues no se dirigen a demostrar que los ingresos por operaciones excluidas, corresponden a ventas de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, concretamente

“barcos de pesca”, sino a demostrar el siniestro, hecho que no fue objeto de discusión por la administración fiscal. Para la Sala, el dictamen referenciado no tiene mérito probatorio para acreditar la clasificación de las embarcaciones que dieron lugar a los ingresos por operaciones excluidas o no gravadas, ya que su dictamen no se refiere al asunto en conflicto, que era determinar la naturaleza de los bienes. El análisis del acervo probatorio consignado no lleva a la certeza del juzgador de que los ingresos por operaciones excluidas o no gravadas correspondan a la venta de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas pues no se allegaron pruebas que permitan desvirtuar el contenido de los actos censurados. Como quiera que la sociedad contribuyente a quien le correspondía la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos para que se consideraran ingresos provenientes de operaciones excluidas, por la venta de “barcos de pesca”, bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, no desvirtuó que corresponden a bienes gravados como lo consideró la DIAN, es del caso dar aplicación a la presunción señalada en el artículo 763 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D. C., diciembre seis (6) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25001-23-31-000-1998-03131-01(15191)

Actor: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

Referencia: IMPUESTO A LAS VENTAS V BIMESTRE FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 16 de Julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No.000008 de Abril 22 de 1.997 proferida por el Jefe de División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, y de la Resolución No.0108 de Abril 29 de 1.998, proferida por la División Jurídica, mediante las cuales se determinó a la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA. “EDUARDOÑO LTDA el Impuesto sobre las Ventas correspondiente al quinto bimestre de 1994.

ANTECEDENTES El 21 de Noviembre de 1.994, la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LTDA, presentó la declaración de ventas del período gravable SeptiembreOctubre de 1.994 determinándose un saldo a pagar de $176.171.000. Con base en la inspección tributaria ordenada mediante Auto No. 11-48-73-8-43 de fecha 10 de Abril de 1.996, se profirió Requerimiento Especial No. 11-4873-700015 de fecha 29 de Julio de 1.996, en el cual se propuso el desconocimiento de la suma de $769.350.000 solicitada como ingresos excluidos discriminados así: $550.489.807 declarados y contabilizados como botes de pesca y $218.860.025

por ventas declaradas y contabilizadas como excluidas, no soportadas con documentos contables. Previa respuesta al Requerimiento Especial, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Medellín, profirió Liquidación de Revisión N° 000008 del 27 de Abril de 1.997, en los mismos términos propuestos en el Requerimiento Especial. El 20 de Julio de 1.997, el actor presentó el Recurso de Reconsideración, el cual fue fallado mediante Resolución N° 0108 de Abril 29 de 1.998, confirmando la Liquidación de Revisión. LA DEMANDA La sociedad actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de decisión demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 000008 de Abril 22 de 1.997 y la Resolución No. 0118 del 29 de Abril de 1.998, de mayo que la confirmó. Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos, que determinaron el impuesto a las ventas del quinto bimestre, de 1.994, y declarar la firmeza de la declaración por el citado período. Invocó como normas violadas, artículos 23 y 29 de la Constitución Política, artículos, 424, 647, 744 y 781 del Estatuto Tributario y los artículos 1º, 58, 59, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:

1. Afirma la demandante que el artículo 744 del E.T. da la posibilidad de pedir y

practicar pruebas, y los artículos 1, 58 y 59 del C.C.A en concordancia con el artículo 29 e la C.P. exigen cuidado en su observancia pues su desconocimiento lleva a la violación del derecho fundamental del debido proceso. Estima la apoderada demandante que se vulneró el debido proceso, pues la División Jurídica de la Administración de Impuestos de Medellín, sin haber admitido, decretado y practicado las pruebas oportunamente solicitadas, profirió la Resolución de fallo del recurso, considerando las pruebas innecesarias toda vez que no desvirtúan los hechos de la Administración de que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas; no permitiendo el derecho de defensa del demandante, violándole de esta manera, el derecho de defensa y el debido proceso, tanto por omisión, como por acción.

2. Violación del artículo 84 en concordancia con el 85 del C.C.A Aduce que se presenta cuando se indica en la Liquidación de Revisión, que los ingresos correspondientes a la suma rechazada como ventas excluidas del impuesto, $769.350.000 corresponden a la venta de embarcaciones diseñadas para actividades diferentes a las de carácter pesquero, las cuales se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas a la tarifa especificada en la norma, conclusión a la que no podía llegar la Administración sin que conociera cual fue el objeto de cada una de las ventas.

Para argumentar adicionalmente el rechazo de la cantidad de $218.860.025, manifiesta la Administración que ni la contabilidad del contribuyente, ni las pruebas aportadas permiten identificar la totalidad de los bienes vendidos, a pesar de que manifiesta que esa venta corresponde a embarcaciones gravadas con la

tarifa especificada en la ley para cada caso. La Administración reconoce el hecho del incendio que se produjo en la empresa, hecho éste que por su propia naturaleza constituye fuerza mayor en cuanto a los documentos que se quemaron, pero pretende, como otro argumento de la liquidación, su no demostración cuando existe certificación de bomberos, prueba que la Administración se abstuvo de resolver, desconociendo adicionalmente los libros de contabilidad que no se quemaron y las copias de las facturas que con posterioridad fueron obtenidas y se allegaron con el recurso. El problema de fondo se circunscribe al asunto de los barcos para pesca, que el artículo 424 del Estatuto Tributario excluye del impuesto sobre las ventas, y que los producidos fueron declarados por la sociedad, y que la Administración considera fueron elaborados para actividad diferente a la pesca, y que se encuentra gravadas con el impuesto sobre las ventas. Precisa que la administración solicitó al Ministerio de Agricultura que se establezcan los parámetros objetivos que deben tomarse en cuenta para determinar que las embarcaciones son de pesca, que posteriormente el INPA define, pero que no pueden considerarse de esa clase solo a partir de su definición por esta entidad y desconocerse la interpretación oficial de las distintas disposiciones tributarias.

3. Violación del artículo 781 del Estatuto Tributario, toda vez que la administración pese a reconocer el incendio desconoce la fuerza mayor que impidió a la parte actora, la exhibición de parte de su contabilidad.

4. Se viola el artículo 647 del E.T por cuanto al no haber existido claridad en la definición de barcos para pesca, existe es una diferencia de criterios en la interpretación de la norma entre las Oficinas de Impuestos y el responsable no

configurándose la sanción de inexactitud. (fls. 36 a 50 c. p.) LA OPOSICIÓN La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados. La demandada después de hacer un análisis sobre el régimen probatorio en materia tributaria, y para desvirtuar que se violó el debido proceso, al no decretarse al pruebas solicitadas en el Recurso de Reconsideración, indica que en el proceso tributario no se establece una etapa probatoria, ni formalidades para la práctica de pruebas, razón por la cual la valoración y el análisis de las mismas se hace con ocasión de la decisión administrativa, lo cual ocurrió en el presente caso. Las pruebas solicitadas en el recurso, fueron analizadas y consideradas innecesarias porque no conducían a desvirtuar los hechos establecidos por la Administración tales como que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas por corresponder a las ventas de embarcaciones para actividades diferentes a las de carácter pesquero obrando pruebas que dan certeza de tal hecho, Igualmente son superfluas las pruebas adicionales acerca del siniestro, por no conducir a demostrar la fuera mayor, no asistiendo razón a la demandante cuando afirma que la Administración guardó silencio sobre las pruebas. Sobre la solicitud de oficiar a la sociedad Aseguradora de Colseguros S.A. y al cuerpo de bomberos de Medellín, se consideró innecesarias ya que conducen a demostrar la existencia del siniestro, más no la fuerza mayor o el caso fortuito,

como causal eximente de los libros de contabilidad, toda vez que a la fecha de la inspección tributaria había transcurrido 11 meses sin que hubieran sido reconstruidos y no se dio informe de tal hecho a la Administración. Agrega que de conformidad con el artículo 420 del E.T. el impuesto sobre las ventas se aplica sobre la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, y el artículo 424 señala los bienes exceptuados de dicho impuesto y dentro de dicha relación se encuentran los barcos para pesca correspondientes a la posición arancelaria 89.02, los barcos para pesca deportiva se clasifican se clasifican en la partida 89.03 Manifiesta que la Administración en la verificación de los ingresos por operaciones pesqueras estimó que no corresponden a las comprendidas en la posición 89.02 y se encuentran gravados a la tarifa que establece para cada una de las embarcaciones vendidas, que se encuentran en el acta de inspección tributaria, junto con las actas de la prueba contables realizadas por los funcionarios comisionados. Indica que la aplicación de las tarifas se hizo con base en la información suministrada por las entidades gubernamentales encargadas de reglamentar las actividades fluviales y marítimas, a las cuales la sociedad no suministró la información a que estaba obligada, y que la sociedad no allega prueba del registro de las embarcaciones ante el INPA, razón por la cual no se desvirtúa la clasificación hecha por la DIAN. Respecto del rechazo de las ventas excluidas ($218.860.025) por falta de documentos idóneos que respalden su contabilización, no son válidos los

argumentos del actor, por cuanto en reiterada jurisprudencia indica que la sola denuncia de la pérdida de los libros de contabilidad, no demuestra por íi sola el caso fortuito o la fuera mayor, ni lo exime de la obligación de probar con otros medios de prueba, la realidad de sus denuncios. Es claro que la contabilidad de la empresa no permite identificar las ventas gravadas de las que no lo son, presumiéndose que la totalidad de las ventas corresponden a bienes gravados con la tarifa más alta de acuerdo con el artículo 763 del E.T, sin que sea correcta la interpretación, por cuanto ella no hace distinciones si es por falta de contabilidad o por llevarlas sin separar las ventas, constituyendo por tanto inexactitud la inclusión de exenciones inexistentes. (fls. 57 a 65 c. p.) SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante sentencia del 16 de Julio del 2004, anuló los actos administrativos acusados. Manifiesta que el fundamento de la decisión adversa a los intereses de la Nación, radica en que a la sociedad no se le debió aplicar lo señalado en el artículo 763 del Estatuto Tributario, porque no se pudo analizar la contabilidad ante la ausencia de libros contables por el incendio de las instalaciones, certificado por el Departamento de Bomberos, y al no conocerse los registros contables no puede determinarse con precisión que la contabilidad no permite identificar los bienes. Sostiene que la prueba pericial concluyó que el total de la facturación no sujeta a gravamen por ventas durante el quinto bimestre de la suma de $746.236.485 y que los peritos conceptúan que no existe objeto del impuesto a las ventas según

la normatividad vigente en el momento de los hechos, por lo que tampoco debió imponerse sanción por inexactitud. Manifiesta que no se declara en firme la liquidación del impuesto sobre las ventas por cuanto en este proceso solo se determinó el aspecto relacionado con la venta de los botes de pesca, más no de otros elementos que conforman la declaración del impuesto a las ventas. (fls. 124-128 c. p.) RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por intermedio de apoderada interpuso recurso de apelación. Argumentó la demandada, después de hacer un análisis sobre los artículos 420 y 424 del E.T, que los barcos de pesca están exceptuados del IVA, y corresponden a la posición arancelaria 89.02, no así los barcos de pesca deportiva, los destinados al placer y todas las embarcaciones de remo y de canoas, que están clasificadas en la partida 89.03, estando gravadas con el impuesto a las ventas, a las tarifas del 14% y 35%, de acuerdo con el informe suministrado por entidades gubernamentales, como la Dirección Marítima, y el Ministerio de Transporte, a las cuales la demandante no suministró la información a que estaba obligada, Manifiesta que el acta de Inspección Tributaria junto con la Inspección Contable, y el informe rendido por la División de Estudios Técnicos y Aduaneros de la DIAN, constituyen la prueba idónea para desvirtuar la presunción de veracidad que cobijan los datos declarados por el demandante. Indica que respecto del rechazo de las ventas excluidas, correspondió a la falta de

documentos idóneos que respaldaran los registros contables, hechos que impiden separar las ventas gravadas de las que no lo son, siendo aplicable lo establecido en el artículo 863 del E.T.. Manifiesta que el dictamen pericial contrario a lo expresado por el a quo, no es idóneo para desvirtuar la actuación administrativa, en los demás puntos reitera lo indicado en la contestación de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, solicita confirmar la sentencia proferida por el Tribunal. Reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso Agrega que es evidente que en el momento de efectuarse las ventas de los botes, no solo era clara la situación de las embarcaciones, con respecto a la legislación del impuesto sobre las ventas, hecho que posteriormente fue aclarado por el Ministerio de Hacienda y por la DIAN. La demandada, solicita se revoque la sentencia proferida por el Tribunal e insiste en los argumentos expuestos en los escritos de contestación de la demanda y sustentación del recurso de apelación. EL Ministerio Público, por intermedio del Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado, después de hacer un cuidadoso análisis de las actuaciones administrativas, indica que en el expediente se evidencia que la sociedad no allegó los elementos probatorios para controvertir y desvirtuar la actuación de la Administración de Impuestos. Es evidente la actividad probatoria de la Administración, a diferencia de la demandante. Indica, previo estudio al dictamen pericial decretado por la jurisdicción, que éste no ofrece credibilidad, ni tiene el alcance para comprobar el derecho de la actora a la exclusión del IVA. Con relación a la pérdida de la facturación, manifiesta que el siniestro sufrido por

la Empresa no lo eximía del deber de reconstruirla, por lo que resulta aplicable el artículo 763 del E.T, por tanto, solicita se revoque la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según los términos del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, la controversia en la presente instancia se concreta en determinar, la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, modificó la declaración del impuesto a las ventas de la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑO LTDA., correspondiente al quinto Bimestre de 1.994, para lo cual debe establecer la Sala si los bienes declarados por la sociedad contribuyente corresponden a bienes excluidos por tratarse de “barcos de pesca, clasificados en la partida arancelaria 89.02, o si, como afirma la demandada, no existe prueba que permita inferir que pertenecen a esa partida, por lo cual se debe aplicar la presunción señalada en el artículo 763 del Estatuto Tributario.

Para resolver se considera: Tratándose del impuesto a las ventas, la ley indica en forma general como hecho generador del impuesto, la venta de bienes corporales muebles; la importación de bienes corporales muebles y la prestación de servicios, salvo que se hayan excluido expresamente.

En efecto, señala el artículo 420 del Estatuto Tributario: ARTÍCULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido

excluidas expresamente b) La prestación de los servicios especificados en el artículo 476 realizados en el territorio del país; c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente PARÁGRAFO. El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos. Ahora, los bienes en el impuesto a las ventas se clasifican en bienes gravados, bienes exentos y bienes excluidos. En consecuencia las operaciones que constituyen el hecho generador y que se realicen con ellos originan ingresos provenientes de operaciones gravadas, exentas o excluidas del impuesto a las ventas. El artículo 424 expresamente señala como bienes excluidos:

“ARTICULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO.

Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria

Nandina vigente: “...” 89.02 Barcos para pesca. “….” Para efectos de clasificar los bienes excluidos del IVA, se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina, comprendida en el Arancel de aduanas. Y para la época de los hechos se encontraban excluidos los “Barcos para pesca”correspondiente a la partida arancelaria 89.02. Las notas explicativas del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, señalan:

“89.02-BARCOS DE PESCA; BARCOS FACTORÍA Y DEMÁS

BARCOS PARA TRATAMIENTO O PREPARACIÓN DE

CONSERVAS DE PRODUCTOS DE PESCA.

Esta partida comprende los barcos de pesca de cualquier tipo proyectados para la pesca profesional en el mar o en aguas interiores, con exclusión, sin embargo, de los barcos de remo de la partida 89.03 utilizados para la pesca. Se pueden citar a título de ejemplo, los bous y atuneros, así como los navíos armados para la caza de ballena. Se clasifican igualmente en esta partida los barcos factoría para el despiece de ballenas, la fabricación de conservas de pescado, etc, Los barcos de pesca susceptibles de utilizarse para cruceros o excursiones, principalmente durante la temporada turística, se clasifican aquí también. Por el contrario, los barcos para pesca deportiva se clasifican en la partida 89.03” En el asunto que estudia la Sala, la sociedad actora liquidó su impuesto a las ventas, registrando como ingresos por operaciones excluidas y no gravadas la suma de $1.236.910, de las cuales la administración rechazó $769.350.000, que fueron adicionados a los ingresos por operaciones gravadas, dando lugar a un mayor impuesto y a la liquidación de la sanción por inexactitud. El fundamento que tuvo la Administración para la modificación de la liquidación privada, fue la falta de prueba respecto a los bienes vendidos, no siendo posible identificar como barcos de pesca, correspondientes a la partida arancelaria 89.03, los cuales se encuentran expresamente excluidos del impuesto sobre las ventas. La sociedad actora, por su parte, alega la imposibilidad de allegar la totalidad de

la contabilidad dado el siniestro que ocurrió en sus oficinas, pues se produjo un incendio que ocasionó la pérdida parcial de su contabilidad. Argumento que no es aceptado por la DIAN, toda vez que han trascurrido mas de 11 meses de su ocurrencia y la demandante no ha reconstruido su contabilidad, debiendo hacerlo dentro de los 6 meses siguientes a su destrucción, además porque la sola denuncia de la pérdida de los libros no demuestra por sí sola el caso fortuito o la fuerza mayor, ni la exime de la obligación de probar con otros medios de prueba la realidad de su liquidación privada. Estima la Sala que en materia tributaria, al contribuyente que alegue a su favor un beneficio, le corresponde la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos para su procedencia, no solo porque es principio general que quien afirma tener un derecho debe probarlo, sino porque tratándose de un beneficio fiscal el derecho a acceder a él, se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos legales que lo fundamentan y originan , pues de no ser así, no se podría verificar si en realidad se está dando cumplimiento a los cometidos del legislador al establecer el incentivo. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 12 de julio de 2002, Magistrado Ponente, Dr. Palacio Hincapié. Ahora bien, consta en el expediente que la sociedad actora al interponer el recurso de reconsideración contra la resolución liquidatoria del impuesto a las ventas, solicitó la práctica de pruebas tendientes a demostrar el siniestro, (se oficie a la aseguradora , al cuerpo de bomberos ); afirma que allegará en fotocopia las facturas que se puedan recuperar y; para demostrar que la DIAN

carecía de fundamentación legal y reglamentaria que le permitiera clasificar las embarcaciones, solicita se oficie a la DIAN con el objeto de que envié el Oficio 0222 de 18 de marzo de 1996 remitido por la DIAN al Ministerio de Agricultura, en “donde hace constar que carece de elementos legales y reglamentarios de juicio para dilucidar cuales embarcaciones son de pesca y cuales no y le solicita la definición de tales botes en tal forma”. Para que obre dentro del proceso solicita se oficie al INPA, adscrito al Ministerio de de Agricultura para que envié la resolución 000383 de 2 de julio de 1996 por medio de la cual se define las embarcaciones de pesca; además solicita a su costa, certificación de la Cámara de Comercio sobre el registro de los libros de contabilidad de la sociedad. También, que se oficie a la DIAN para que envíe copia del nombramiento del Director de esa entidad, a la fecha, 18 de marzo de 1996. (fls 23 ss c. p.) Pruebas que fueron consideradas innecesarias por la Administración porque no conducen a desvirtuar que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas por corresponder a la venta de embarcaciones para actividades diferentes a las de carácter pesquero y que las pruebas acerca del siniestro no conducen a demostrar la fuerza mayor.(fl. 32 c. p.) Ahora, con la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la parte actora solicitó las mismas pruebas relacionadas, adicionando a su petición que se decrete un

dictamen pericial que verse “ sobre el valor pormenorizado unidad por unidad de las embarcaciones correspondientes a la suma total de $769.350.000, materia de rechazo por la DIAN y, determinación de la categoría de tales embarcaciones y concretamente a sí se trata de “barcos para pesca” o no”.(fl 49 c. p.) Cabe precisar que el Tribunal a quo mediante auto del 19 de junio de 2000 decretó las pruebas solicitadas por la sociedad actora referidas al Oficio 0222 del 18 de marzo de 1996 de la DIAN; el decreto de nombramiento del dr. HORACIO AYALA VELA, como director de la DIAN para esa fecha y, la copia de la Resolución 000338 del 2 de julio de 1996 por medio del cual el INPA procede a resolver la solicitud de la DIAN referente a los barcos de pesca. Decretó además el dictamen pericial solicitado por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que la negativa de la administración de decretar las pruebas solicitadas por la parte actora, no implican per se un desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, como afirma la demandada pues no hay que desconocer la conducencia y eficacia de los medios probatorios1. Ahora, entendiéndose por conducencia la aptitud legal o jurídica para convencer al fallador sobre el hecho que se quiere probar, la Sala comparte al negativa de la administración a la practica de las pruebas solicitadas en vía gubernativa, pues no se dirigen a demostrar que los ingresos por operaciones excluidas, corresponden a ventas de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, concretamente

“barcos de pesca”, sino a demostrar el siniestro, hecho que no fue objeto de discusión por la administración fiscal. 1 En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 97/02/06/, Magistrada Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas. Por otra parte, obra en el cuaderno No.2 del expediente el “DICTAMEN

PERICIAL Y DIAGNOSTICO DE EXPERTICIA –EDUARDO LONDOÑO VS.

DIAN”, en el cual se concluyo: “La categorización de las embarcaciones es de dos tipos, embarcaciones de lujo, placer y diversión, y embarcaciones de pesca, trabajo y transporte. Las primeras sujetas al impuesto sobre las ventas y las segundas exentas del impuesto según la normatividad vigente al momento de los hechos. La facturación de embarcaciones del bimestre septiembre octubre de 1994, solo presentó ventas no sujetas al impuesto sobre las ventas”. Para arribar a esta conclusión los peritos afirman que “analizaron a fondo toda la documentación aportada por la empresa, adjunta a este dictamen, y visitaron las oficinas administrativas de la empresa, al igual que la planta de producción, ubicada en el municipio de Itagüi”. Señalan que “visitaron las oficinas de Eduardoño donde se efectuó una reunión en la cual la empresa su