CE-SECCION CUARTA-27001-23-31-000-2004-00713-01(16227)-2008

MANDAMIENTO DE PAGO - Es un acto de ejecución y por tanto no susceptible de control de legalidad / ACTO DE EJECUCION - Lo es el mandamiento de pago / CONTROL DE LEGALIDAD - No es posible respecto del mandamiento de pago / ACTO QUE NIEGA EXCEPCIONES PROPUESTAS - Es demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa Frente al mandamiento de pago proferido en el proceso de cobro coactivo, la Corporación ha sostenido que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 835 del Estatuto Tributario, no constituye una decisión demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo cual, en el caso sub-lite la Sala desestima la petición de nulidad del mismo. Por ende, si bien contra él proceden los medios exceptivos consagrados en el artículo 831 ib., ello no significa que sea una actuación que pueda ser objeto de control de legalidad, dado que su función se circunscribe a concretar e impulsar la ejecución de las obligaciones tributarias en contra del contribuyente, sin que en si mismo cree, modifique o extinga una situación jurídica particular. De otra parte, el artículo 835 citado anteriormente, dispone que en el trámite coactivo, sólo pueden demandarse ante la justicia administrativa las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. En atención a la línea jurisprudencial citada, si el ejecutado no propone las excepciones dentro de la oportunidad que le concede la ley, el acto que ordena seguir adelante la ejecución puede ser objeto de control jurisdiccional, sin que en la demanda pueda alegar hechos que pudieron ser propuestos como excepción ante la Administración.

Nota de Relatoría: Ver auto de 7 de noviembre de 2002, exp. 13470, C.P. doctora

María Inés Ortiz Barbosa y sentencia de junio 23 de 2005, expediente 14526, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación:27001-23-31-000-2004-00713-01(16227)

Actor: FESOE CORDOBA ARIAS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 13 junio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la cual declaró “de oficio la Excepción de mérito denominada imposibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por implícita prohibición de la Ley” y en consecuencia absolvió a la parte demandada de las pretensiones.

ANTECEDENTES El 22 de enero de 2004, la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Quibdó libró el Mandamiento de Pago No. 000026 en contra la actora, por concepto de renta de los años 2000 y 2001, por valor de $146.250.000 más los intereses moratorios y la actualización de la obligación tributaria. Como no se acreditó el pago total de la obligación, ni se propusieron excepciones contra el acto mencionado, se profirió la Resolución No.

000076 de junio 7 de 2004, que ordenó seguir adelante con la ejecución. LA DEMANDA El apoderado de la actora solicitó declarar la nulidad del mandamiento de pago No. 000026 de enero 22 de 2004 y de la Resolución No. 000076 del 7 de junio del mismo año, que ordenó seguir adelante con la ejecución. A título de restablecimiento del derecho que se levanten las medidas cautelares decretadas sobre los bienes de la demandante; el reintegro de lo retenido; el resarcimiento de los perjuicios ocasionados y la condena en costas a la demandada. Invoca como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 10, 13,19 y ss del Código de Comercio y 684 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: La señora FESOE CORDOBA ARIAS está matriculada en el registro mercantil como comerciante con el establecimiento de comercio el ESTANQUILLO, en donde los costos, ventas y utilidades de los años de 2000 y 2001 se derivaron de la venta de licores. No obstante la Administración de Impuestos Nacionales desconoció dicha actividad, y procedió a modificarle las liquidaciones privadas, con el reporte de cifras diferentes, resultado de cruces de información, relacionados con la comercialización de metales preciosos, que implica una vulneración del debido proceso, de las normas que regulan las labores mercantiles en establecimientos de comercio y del espíritu de justicia en las cargas impositivas. La DIAN debió constatar en la dirección reportada por la actora que su

actividad es la descrita en el certificado de Cámara de Comercio y no la venta de oro, plata y platino, pues no bastaba con el cruce de cuentas para establecer la base gravable, dado que la carga de la prueba corresponde al Estado y no al contribuyente. LA OPOSICION La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Propuso la excepción de inepta demanda en atención a que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha sostenido que dentro del proceso de cobro coactivo, los únicos actos demandables son las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. El legislador no quiso someter a conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la simple resolución que ordena llevar adelante la ejecución, puesto que si esa fuese su intención, el artículo que atribuye la competencia estaría enseguida de la disposición que se refiere al evento en el cual no se propusieron las excepciones, o lo hubiera consagrado en forma expresa. No se demostró que existan elementos de responsabilidad de la Administración tributaria, por tanto, corresponde al actor probar la existencia de los perjuicios materiales y morales, pues éstos no se presumen respecto de las entidades estatales. La afirmación que hace la demandante que su actividad económica es únicamente la venta de licores no es cierta, porque se demostró en los documentos que reposan en el expediente de determinación de los años 2000 y 2001, que realizó ventas de oro y platino a algunas empresas de la ciudad de Medellín. Del artículo 26 del Estatuto Tributario se desprende que todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados durante un periodo gravable que

impliquen un incremento del patrimonio, conforman la base gravable de la renta líquida. No se puede pretender que en la instancia del proceso administrativocoactivo se aduzcan hechos que debieron ser debatidos en la vía gubernativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Chocó decidió: “PRIMERO: Declarar de Oficio la Excepción de Mérito denominada “imposibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administración (sic) por implícita prohibición de la Ley”, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER a la parte demandada de las pretensiones de la demandante.” Para el efecto consideró que el espíritu del artículo 835 del Estatuto Tributario es evitar las demandas contenciosas en asuntos donde no se encuentre en discusión derecho tributario alguno y que en un proceso de ejecución coactiva si la parte demandada no propone excepciones, ni otro medio de defensa, significa que está conforme con el mandamiento de pago, y mal haría en acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a debatir un asunto que pudo controvertir dentro de los 15 días siguientes a su notificación. De ahí que no se pueda demandar ningún acto diferente al que resuelve las excepciones y ordena llevar adelante la ejecución.

EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, sustentado así: Debe tenerse en cuenta que la Administración nunca notifica personalmente el mandamiento de pago, pues lo hace a través de correo y el cómputo de

los quince días para proponer excepciones se cuenta a partir de su introducción, lo que hace que se venzan los plazos legales y se consideren extemporáneas. El artículo 835 del Estatuto Tributario no puede tener una interpretación tan restringida, sino amplia, para garantizar el derecho al debido proceso, en busca del control jurisdiccional del acto que ordenó seguir adelante con la ejecución. No tiene sentido admitir una demanda y realizar todos los trámites propios del proceso, para terminar aplicando una excepción en forma oficiosa, creando en la demandante una falsa expectativa, pues esa causal pudo ser advertida por el a quo desde el principio. No se dijo si el procedimiento de cobro coactivo fue legal o ilegal, si se afectaron derechos fundamentales, y si el acto demandado se sometió a las respectivas disposiciones. El motivo de la controversia se centra en el atropello cometido por la DIAN, de atribuirle unos ingresos a la actora, diferentes a la actividad que ella realiza y que certificó la Cámara de Comercio. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada adujo que la intención de la actora se encamina a impugnar la legalidad de las liquidaciones oficiales de revisión números 4 y 5 de julio 1 de 2003 por las vigencias de 2000 y 2001, actos administrativos que se encuentran debidamente ejecutoriados y que por ende constituyen título ejecutivo, de ahí que sólo a través de las excepciones le era posible a la actora oponerse al mandamiento de pago. Si bien la Resolución que ordena seguir adelante con la ejecución es

demandable ante la justicia administrativa, no es posible que se reabra la discusión sobre las excepciones al mandamiento de pago, o más grave aún sobre la validez del proceso de determinación. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir la legalidad del mandamiento de pago 000026 de enero 22 y la Resolución 000076 de junio 7 ambos del 2004, que ordenó seguir adelante la ejecución, ante la ausencia de proposición de excepciones, proferidos por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Quibdó- Chocó. El problema jurídico versa en determinar si los actos enjuiciados pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, puesto que el Tribunal consideró que no son objeto de control de legalidad, al no estar estipulados en el artículo 835 del Estatuto Tributario, mientras que el demandante en el recurso de apelación sostiene la primacía del derecho de defensa para que sean analizados. El artículo 833-1 del Estatuto Tributario establece que las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de cobro son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno, salvo que se señale en forma expresa para decisiones con carácter definitivo. Frente al mandamiento de pago proferido en el proceso de cobro coactivo, la Corporación ha sostenido que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 835 del Estatuto Tributario, no constituye una decisión demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo1, por lo cual, en el caso sublite la Sala desestima la petición de nulidad del mismo. Por ende, si bien contra él proceden los medios exceptivos consagrados en el artículo 831 ib., ello no significa que sea una actuación que pueda ser objeto de control de legalidad, dado que su función se circunscribe a concretar e impulsar la ejecución de las obligaciones tributarias en contra del contribuyente, sin que en si mismo cree, modifique o extinga una situación jurídica particular. De otra parte, el artículo 835 citado anteriormente, dispone que en el trámite coactivo, sólo pueden demandarse ante la justicia administrativa las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Y cuando el término para presentar excepciones se venza sin que éstas se hayan propuesto o el deudor no haya pagado, el funcionario competente debe proferir una resolución en donde ordene seguir adelante con la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados, sin que proceda recurso contra ella [art. 836 del E.T.]. 1 Sentencia de junio 23 de 2005, expediente 14526, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Sobre la interpretación de la frase: “sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso - administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución”, contenida en la norma en comento (art. 835 íb.), la Sala en auto de 7 de noviembre de 2002, exp. 13470, de la Magistrada conductora del presente proceso expresó: “El artículo trascrito sugiere en principio que la actuación impugnable sería solamente aquélla que contuviera la decisión de

las excepciones con la correspondiente orden de seguir adelante la ejecución debido a la conjunción copulativa “y”, sin embargo según el Diccionario de la Lengua Española, ésta coordina aditivamente una oración con otra, o elementos análogos de una misma oración gramatical, de lo cual puede deducirse que no se trata de una sola posibilidad de hecho sino de dos unidas a las cuales se aplica la misma consecuencia jurídica, esto es ser demandables ante la jurisdicción. Este aserto se confirma si se tiene en cuenta que el texto de la disposición habla de “las resoluciones” que fallan las excepciones, cuando es claro que en el proceso de cobro administrativo coactivo, existe una etapa preclusiva para enervar el mandamiento de pago mediante ese medio de defensa por lo que no puede considerarse que existan varias de ellas que las decidan y más bien sí puede ocurrir que al no formularse aquellas debidamente, el funcionario ejecutor deba ordenar seguir adelante la ejecución, caso en el cual aunque no proceda recurso alguno según el artículo 836 citado, ha de entenderse respecto de los propios de la vía gubernativa mas no en relación con la vía de acción, pues en ambos casos (con excepciones interpuestas o no), son actuaciones definitivas que culminan un procedimiento administrativo y por ende susceptibles de impugnación ante esta jurisdicción” (resaltado fuera de texto). En atención a la línea jurisprudencial citada, si el ejecutado no propone las excepciones dentro de la oportunidad que le concede la ley, el acto que ordena seguir adelante la ejecución puede ser objeto de control jurisdiccional, sin que en la demanda pueda alegar hechos que pudieron ser propuestos como excepción ante la Administración.

Ahora bien, la Sala advierte en el plenario que la actora no propuso excepciones contra el mandamiento de pago. No obstante adujo en la apelación que ello obedeció a que la DIAN generalmente notifica tal acto con su introducción al correo, lo que provoca el vencimiento de los quince días para excepcionar. Al respecto se observa que el Mandamiento de pago No. 000026 de enero 22 de 2004 fue enviado a la señora ARIAS CORDOBA FESOE a la Cra. 6 # 27-06, dirección que corresponde a su establecimiento de comercio según lo señalado en la demanda (fl.6 e.), y aparece a folio 12 del expediente recibido el 14 de julio del mismo año, por Luz del Carmen Parra, C.C.No. 54.250.557, sin que se hayan aportado elementos probatorios que desvirtúen el mecanismo legal empleado por la Administración para el conocimiento de dicho acto. De otro lado, la actora manifiesta que “el motivo de la controversia se centra en el atropello cometido por la DIAN, de endilgarle o atribuirle unos ingresos (...) diferentes a la actividad que ella realizaba y que se certificó por la CAMARA DE COMERCIO” (fl.139 e.). La argumentación referida se dirige a cuestionar la legalidad de los actos que conforman el título; concretamente, las liquidaciones oficiales de revisión que modificaron las declaraciones de renta de los años gravables de 2000 y 2001, las que podían ser recurridas en sede administrativa a través del recurso gubernativo (reconsideración) e incluso si fuere el caso, demandarse judicialmente dentro de la oportunidad que establece el artículo

136 del Código Contencioso Administrativo, de ahí que se trate de actos ejecutoriados sobre los cuales no es posible reabrir ningún tipo de discusión. Por todo lo anterior, las inconformidades del demandante carecen de entidad suficiente para generar ilegalidad en el acto que ordenó seguir adelante con la ejecución, en consecuencia, la Sala revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Se reconoce personería para actuar a nombre de la entidad demandada a la doctora MARIA HELENA CAVIEDES CAMARGO en los términos del poder conferido. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ

Ausente