CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2000-03025-01(15205)-2006

SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS - Al incluir factores no previstos en el artículo 663 del Estatuto Tributario implica su nulidad: se deben tomar ingresos y pasivos adquiridos en el mismo año De lo anterior se advierte que la fórmula utilizada por la demandada es incorrecta por incluir factores no previstos en el artículo 663 del E.T. y además porque contrario a lo señalado en la citada disposición, en lugar de comparar el total de las compras, costos y gastos declarados con la suma de los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el año gravable 1995, sumó los valores obtenidos en los extremos de la fórmula utilizada, tal como lo advirtió el Tribunal y lo cual no se ajusta al precepto legal. En efecto, la fórmula empleada por la Administración para establecer la diferencia objeto de no explicación, incluye un concepto que no contempla el artículo 663 del E.T., al tomar el valor del pasivo declarado en 1994 y confrontarlo con el denunciado en 1995, obteniendo una diferencia con la cual disminuye los ingresos efectivamente declarados, cuando según el precepto legal y como lo ha sostenido esta Corporación, para establecer la diferencia objeto de sanción se toman los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el mismo año, y es la suma de estos dos conceptos la que se compara con el valor que resulte denunciado por compras, costos y gastos, en la misma vigencia fiscal. La parte recurrente pretende justificar el procedimiento adelantado, en la necesidad de incluir en la fórmula para determinar el pasivo adquirido, las deudas reflejadas

en al año inmediatamente anterior al que se investiga, sin explicar, a la luz de cuál norma se rige en este aspecto la actuación demandada, en qué proporción y por qué razones de orden legal debe considerarse, tratándose de la imposición de la sanción por gastos no explicados. Como se observa, el total de costos y gastos ($57.729.000) resulta inferior a la suma de los ingresos declarados y pasivos adquiridos en el año 1995 objeto de verificación ($160.712.000) por lo que no habría diferencia alguna por justificar, sobre la cual pueda imponerse la sanción prevista en el artículo 663 del E.T. En conclusión no es admisible agregar conceptos no estipulados expresamente en la ley para determinar la diferencia no explicada que sanciona la norma, pues con ello se desconoce el contenido de la misma, y se configura el cargo de violación en que se sustenta la pretensión de nulidad, esto es la violación del artículo 663 del E.T., tal como lo decidió el Tribunal. Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada, y se niega la prosperidad del recurso de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03025-01(15205)

Actor: RICARDO PERDOMO PERDOMO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS-1995

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –parte demandadacontra la sentencia de 21 de septiembre del 2004 del Tribunal Administrativo del Huila, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos mediante los cuales se impuso al actor sanción por gastos no explicados, por el año de 1995. ANTECEDENTES El contribuyente presentó declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 1995, el 16 de julio de 1996. (fl. 9 c.a.) Mediante Requerimiento Ordinario No. 0491 de 28 de noviembre de 1997 (fls. 6 y 7 c.a.) la Administración de Impuestos de Neiva le solicitó explicar la diferencia establecida entre la suma de las compras, costos y gastos declarados la cual excede los ingresos y pasivos adquiridos durante el año

1995. Así mismo, profirió Requerimiento Ordinario No. 3167 del 5 de junio de 1997 donde se le solicitó al actor aclarar detalladamente los renglones CI y GR, de la declaración privada, año gravable 1995. (fl. 8 c.a.).

El contribuyente dio respuesta al Requerimiento Ordinario 0491 de 28 de noviembre de 1997, mediante memorial de 22 de diciembre de 1997 (fls. 29 a 33) y anexó corrección a la declaración de renta y complementarios, año gravable 1995, presentada el 22 de diciembre de 1997. Aclaró que durante

el año 1994 inexplicablemente se vio involucrado con el Banco del Estado sucursal Carrera 10 de Bogotá, en hechos que son materia de investigación, por un préstamo de $58.500.000, por lo que en la declaración de renta del mencionado año consideró prudente declarar el pasivo pero por descuido omitió declarar la contrapartida en la sección de activos para que de esa forma no se viera afectado su patrimonio líquido por ese año y subsiguientes. Indica que corrige su declaración de renta año gravable 1995 para incluir la deuda de $40.571.000 certificada por el Banco del Estado y como contrapartida en el renglón 3 declara como cuentas por cobrar al Banco el mismo valor, hasta tanto se solucione el inconveniente. Precisa que si bien al 31 de diciembre de 1994 el Banco Ganadero le certifica una aceptación bancaria por valor de $64.000.000 en la que actúa como codeudor, en la declaración de renta de 1995 ya no existe tal obligación a su cargo por haber sido refinanciada en cabeza del señor Rafael Perdomo Perdomo. La División de Control y Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Neiva, profirió Requerimiento Ordinario No. 0017 del 22 de mayo de 1998 (fl. 131 c.a.), en el que solicitó al contribuyente explicación y justificación mediante soportes del aumento de los activos fijos presentados a 31 de diciembre de 1994 y el 31 de diciembre de 1995. El 4 de junio de 1998 el actor atendió el anterior requerimiento aportando los soportes

solicitados (fl. 132 c.a.) y aclaró que para el año gravable de 1995 se acogió al beneficio de saneamiento de bienes raíces y que todos los inmuebles cuyo valor fue incrementado habían sido declarados en años anteriores. La Administración elevó Acta de Verificación No. 0346 del 23 de junio de 1998 (fls. 146 a 149) donde se concluyó que el contribuyente no desvirtuó la conducta descrita en el artículo 663 del E.T. por lo que profiere el Pliego de Cargos No. 0138 del 23 de junio de 1998 (fls. 150 a 152) en el que propone una sanción de $108.419.000. Mediante memorial de 23 de julio de 1998 el actor respondió el Pliego de cargos (fls. 155 a 160) en el sentido de señalar que para dar solución al asunto con el Banco del Estado decidió nuevamente corregir la declaración de renta por el año gravable 1995, corrección que fue presentada el 22 de diciembre de 1997, para excluir de los renglones 3 y 7 la partida de $40.571.000 como cuenta por cobrar y cuenta por pagar a la mencionada entidad bancaria y aumentó el valor de las deudas de $86.205.000 a $126.776.000. Reitera que la obligación por valor de $64.000.000 con el Banco Ganadero no fue cancelada en 1995 sino reestructurada por el verdadero deudor quien así lo declaró en su liquidación privada del impuesto de renta. Finalmente relaciona las retenciones en la fuente efectuadas

durante el año gravable y concluye que no está obligado a llevar libros de contabilidad. La División de Liquidación de la Administración, profirió Resolución Sanción No. 013 de enero 22 de 1999, en la que impone sanción por gastos no explicados por la suma de $108.419.000, toda vez que a pesar de haber sido corregida (Dic. 22/97) la declaración de renta de 1995 disminuyendo la diferencia en $40.571.000 no se reconoce la disminución porque el Banco del Estado no certifica la deuda. En relación con la prueba de la aceptación bancaria por valor de $64.000.000 con el Banco Ganadero, concluye que tal obligación está a su cargo y no en cabeza de la persona que aduce en la respuesta al pliego de cargos. Indica que la declaración que se toma como base para aplicar la fórmula respectiva, por reunir las formalidades y porque no cambió las bases de la declaración inicial objeto del pliego de cargos, es la presentada el 23 de julio de 1998. El contribuyente interpuso Recurso de Reconsideración contra la anterior decisión el cual fue decidido mediante la Resolución No. 0008 del 23 de febrero del 2000 (fls. 18 a 25), en la que se confirma la sanción impuesta. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Huila y por conducto de apoderado, el actor solicitó la nulidad de las citadas resoluciones y a título de reestablecimiento del derecho se declare que no está obligado a cancelar suma alguna a título de sanción por gastos no explicados. Los cargos de la demanda se resumen así: Argumenta que de la interpretación gramatical de lo dispuesto en el artículo

663 del E.T., su representado no está incurso en la sanción por cuanto explicó ampliamente la diferencia matemática planteada por la Administración de Impuestos, sustentación que puede ser o no satisfactoria pues la norma no hace exigencia alguna al respecto. Señala que la citada disposición no envuelve o consagra una presunción, de manera que en el evento en que para la Administración no sea satisfactoria la respuesta, debe entrar a demostrar que tal diferencia envuelve una omisión de ingresos, mediante los procedimientos y formas para llegar a ello. Afirma que en el cuerpo o explicación sumaria de los actos acusados, se hacen rechazos de pasivos, lo cual es viable mediante requerimiento especial, por ello resulta más comprensible que la sanción sea procedente en el evento en que el declarante no dé respuesta a las explicaciones, lo cual no ocurrió en el caso. Sostiene que al no presentarse una presunción de omisión de ingresos y por no existir prueba respecto de una posible inexactitud de la declaración, ha de prevalecer la presunción de veracidad de la información contenida en el denuncio y en la respuesta a los requerimientos como lo establece el artículo 746 del E.T. Argumenta que si en gracia de discusión la sanción discutida fuera procedente, ella no sería viable por cuanto la explicación dada es válida. Indica que de acuerdo con el artículo 663 del E.T., su representado no realizó compras durante el año gravable 1995 como se observa en el formulario de la declaración, por lo que este concepto no debe tenerse en cuenta; tuvo gastos o deducciones en cuantía de $57.729.000, obtuvo ingresos por $74.507.000 y adquirió pasivos por la suma de $86.205.000,

por lo que es obvio que la suma de los costos y gastos ($57.729.000) no excede la suma de los ingresos más los pasivos adquiridos dentro del año ($160.712.000). LA OPOSICIÓN El apoderado de la Administración se opuso a las pretensiones del demandante así: Explica que con el artículo 663 del E.T. se pretende determinar si el contribuyente efectuó unos egresos por concepto de costos y gastos superiores a los ingresos declarados en la vigencia fiscal y si esto fue así, necesitó obtener créditos dentro del mismo año gravable en que realizó los egresos. Indica que la Administración dentro de sus amplias facultades de fiscalización puede solicitar a los contribuyentes que expliquen y aclaren todas aquellas situaciones que puedan implicar la violación de normas sustanciales, de conformidad con el artículo 684 del E.T. Precisa que cuando el artículo 663 del E.T. exige una explicación a los contribuyentes, hace referencia a una exposición debidamente sustentada a través de los medios de prueba, que conduzca a desvirtuar la diferencia. Agrega que no puede la parte demandante escudarse en la presunción de veracidad para no explicar la diferencia, por cuanto ésta fue desvirtuada por la Administración al ejercer sus facultades de fiscalización e investigación. Sobre este punto cita y transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación en noviembre 15 de 1996, Expediente No. 7911, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. En relación con el desconocimiento de pasivos con los que el contribuyente pretendió desvirtuar la diferencia, expone que se debe a la falta de

comprobación de los mismos toda vez que el Banco donde informa que fue concedido un préstamo por valor de $64.000.000 no certifica la deuda porque el titular de la obligación era el señor Rafael Perdomo Perdomo y no el accionante, tal como se aprecia en el certificado expedido por el Banco Ganadero. (fl. 39) Afirma que la diferencia detectada por la suma de $108.419.000 es producto de aplicar la siguiente fórmula matemática y que corresponde a los conceptos establecidos en el artículo 663 del E.T.: (CI-AO)={(RK-GA)-AG)-(PH95-PH94)} Reemplazando se tiene: (57.729.000-0)={(74.507.000)-(86.205.000-211.402.000)} = $108.419.000 Señala que en la operación aritmética empleada por el demandante, no convergen todos los ítems necesarios para establecer o desvirtuar la diferencia detectada, concretamente, el valor correspondiente al renglón PH “menos deudas” de la declaración de renta del año gravable 1994. Argumenta que el actor pretende justificar la diferencia a través de préstamos solicitados al Banco del Estado y al Banco Ganadero, por valor de $86.205.000, pasivos que no fueron suficientemente demostrados, mediante las pruebas descritas en los artículos 283 y 770 del E.T. Precisa que la corrección a la declaración de renta y complementarios, año gravable 1995, del 22 de diciembre de 1997, fue tenida como no válida, puesto que en ella se aumentaron deudas de $86.205.000 a $126.776.000,

lo que disminuyó la diferencia según la fórmula a $40.541.000, sin estar debidamente acreditadas. Finalmente propuso excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por cuanto los argumentos plasmados en la demanda difieren de los expuestos en la vía gubernativa, más exactamente los relacionados con el tema de la pretendida “respuesta satisfactoria”. Al respecto transcribe apartes de la sentencia de 20 de marzo de 1998, Expediente No. 8534, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos acusados, previas las siguientes consideraciones. Señala que de la fórmula aplicada por la DIAN para determinar la sanción se observa que a los ingresos declarados por valor de $74.507.000, le suma la diferencia de los pasivos cuyo resultado es negativo dado que resta a los pasivos del año gravable 1995 el pasivo del año gravable 1994 dando como resultado el valor de $-125.197.000, que sumados a las compras, costos y gastos del período 1995 arroja la diferencia determinada por la Administración en $108.419.000, suma que no es correcta puesto que para establecer los gastos no explicados, se deben comparar las compras, costos y gastos declarados en el período y los ingresos declarados más los pasivos adquiridos en dicho período gravable, y no sumarlos como equivocadamente lo hace la Administración. Indica que de la lectura del artículo 663 del E.T. se infiere que, para establecer la diferencia por gastos no explicados a fin de aplicar la sanción,

se deben tener en cuenta las compras, costos y gastos declarados por el contribuyente en el período objeto de revisión y los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el año. En cuanto a los pasivos la disposición señala que deben ser aquellos adquiridos dentro del año gravable, no los declarados y menos aún, recurrir a los pasivos de la vigencia fiscal anterior, pues para determinar la diferencia entre los dos corresponde a los pasivos adquiridos en el año. Agrega que la comparación de pasivos de los dos períodos gravables sirve para establecer si hubo o no incremento en el año objeto de examen por parte de la DIAN, aspecto sobre el cual se pronunció la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 14 de junio del 2002, de la cual transcribe algunos apartes. Afirma que la aplicación correcta de la norma es la siguiente: Compras, costos y gastos declarados $57.729.000 Ingresos declarados $74.507.000 Pasivos año 1994 $211.402.000 Pasivos años 1995 $ 86.205.000 Pasivos adquiridos $125.197.000 De lo anterior concluye que al comparar las compras, costos y gastos declarados con los ingresos y los pasivos adquiridos, los primeros no exceden la suma de los segundos, luego no hubo diferencia a explicar que genere la sanción que impuso al contribuyente. En relación con la excepción propuesta, sostiene que si bien es cierto los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda y por lo tanto no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, pues ello atentaría contra el debido proceso, tal criterio no

impide que se expongan nuevas argumentaciones para reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos demandados. Agrega que en el presente caso se trata de una nueva argumentación con la que se pretende atacar el proceder de la Administración y con ello no se sorprende a la demandada, por lo que la excepción no está llamada a prosperar. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: Afirma que en relación con la indebida aplicación del artículo 663 del E.T. para determinar el valor de la sanción, la fórmula a la cual se refiere la sentencia, ésta obra en el memorando del acto administrativo liquidatorio, la cual se ajusta a lo previsto en la citada norma e involucra el valor de las compras, costos y gastos frente a los ingresos declarados más pasivos adquiridos en el periodo gravable 1995, denunciados en la declaración de renta del contribuyente y por tanto no se incluyeron los pasivos del año gravable 1994. Reitera lo expuesto en la contestación de la demanda en cuanto a la fórmula matemática aplicada para concluir que los costos y gastos, fueron superiores a los ingresos más los pasivos sin que el actor en la contestación al pliego de cargos haya presentado prueba alguna que sustentaran la diferencia encontrada por la Administración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada realiza un recuento de las actuaciones administrativas y precisa que la Administración Tributaria se fundamentó en la certificación del Banco Ganadero en la que manifiesta que la aceptación bancaria por valor de $64.000.000 se encuentra a nombre de Ricardo Perdomo y no de otra persona como lo indica el demandante. Además tuvo

en cuenta que el actor no aportó prueba del presunto préstamo con el Banco del Estado por valor de $58.000.000. Indica que la ley tributaria para el caso de la demostración de pasivos, ha señalado una tarifa precisa de pruebas, es decir, los documentos idóneos y de fecha cierta que en el presente caso no se aportaron. La parte actora y el Ministerio Público no registraron actuación en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sobre las razones en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, procede la Sala a establecer si el procedimiento adoptado por la Administración para imponer la sanción por gastos no explicados de que tratan los actos demandados, se ajustó a lo previsto en el artículo 663 del Estatuto Tributario, y concretamente en cuanto hace a los conceptos y factores que permiten determinar la diferencia objeto de sanción. Dispone el artículo 663 del Estatuto Tributario: “ART.663.- Sanción por gastos no explicados. Cuando las compras, costos y gastos del contribuyente exceden de la suma de los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el año, el contribuyente podrá ser requerido por la administración de impuestos para que explique dicha diferencia. La no explicación de la diferencia a que se refiere el presente artículo, generará una sanción equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia no explicada. Esta sanción se impondrá, previo traslado de cargos por el término de un (1) mes para responder. Del contenido de la norma transcrita, se infiere que el hecho sancionado es

la no justificación por parte del contribuyente, de la diferencia establecida entre las compras, costos y gastos efectuados y la suma de los “ingresos declarados y pasivos adquiridos” en el año objeto de verificación, cuando los primeros excedan los segundos. Para ello está previsto el traslado de cargos por el término de un mes, lapso dentro del cual el contribuyente deberá explicar y justificar la diferencia establecida, so pena de hacerse acreedor a la sanción allí prevista. Se observa igualmente, que la relación de los rubros objeto de confrontación se establece en relación con los factores declarados, únicamente en cuanto hace referencia a los “ingresos”, y por lo demás, se prevé la relación teniendo en cuenta los “pasivos adquiridos en el año”, y en general, los costos, compras y gastos realizados en el mismo período por el contribuyente. Lo anterior significa que para establecer si existe o no diferencia entre los guarismos que indica la norma, es posible considerar costos y gastos no declarados, pero efectivamente realizados, así como pasivos no denunciados, ya que en este último evento el legislador se refiere expresamente a “pasivos adquiridos”.1 Consta en la Resolución No. 013 de enero 22 de 1999, por la cual se impuso la sanción discutida, que la diferencia a que alude la norma se estableció así: 1 En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 5 de febrero del 2004, Expediente No. 13682, Actor: Coches de Valledupar, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. El valor correspondiente a ingresos declarados y pasivos adquiridos en el año 1995 fue determinado con la siguiente fórmula:

[(CI-AO)] > [((RK + GA)-AG-(ST-SS))+(PH95-PH94)] Los anteriores valores fueron reemplazados así: Costos y deducciones (CI) $57.729.000 Menos Cuenta de Gastos (AO) $ 0 Total compras, costos y gastos declarados $57.729.000 Ingresos netos declarados (RK) $74.507.000 Mas ganancias ocasionales (GA) $ 0 Menos Cuenta de ingresos (AG) $ 0 Menos Diferencia entre ajustes por inflación (ST-SS) $ 0 Total ingresos declarados $74.507.000 Pasivos declarados 95 (PH95) $ 86.205.000 Menos Pasivos declarados 94 (PH94) $211.402.000 Total pasivos adquiridos -$125.197.000 La Sala deduce de la fórmula, que la Administración llegó a la diferencia no explicada así: $57.729.000 > 74.507.000 + (-$125.197.000) $57.729.000 > 50.690.000, y sumó estos dos conceptos para un total de $108.419.000, valor no explicado y con base en ello impuso la sanción por gastos no explicados. De lo anterior se advierte que la fórmula utilizada por la demandada es incorrecta por incluir factores no previstos en el artículo 663 del E.T. y además porque contrario a lo señalado en la citada disposición, en lugar de comparar el total de las compras, costos y gastos declarados con la suma de los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el año gravable 1995, sumó los valores obtenidos en los extremos de la fórmula utilizada, tal como

lo advirtió el Tribunal y lo cual no se ajusta al precepto legal. En efecto, la fórmula empleada por la Administración para establecer la diferencia objeto de no explicación, incluye un concepto que no contempla el artículo 663 del E.T., al tomar el valor del pasivo declarado en 1994 y confrontarlo con el denunciado en 1995, obteniendo una diferencia con la cual disminuye los ingresos efectivamente declarados, cuando según el precepto legal y como lo ha sostenido esta Corporación, para establecer la diferencia objeto de sanción se toman los ingresos declarados y los pasivos adquiridos en el mismo año, y es la suma de estos dos conceptos la que se compara con el valor que resulte denunciado por compras, costos y gastos, en la misma vigencia fiscal. 2 La parte recurrente pretende justificar el procedimiento adelantado, en la necesidad de incluir en la fórmula para determinar el pasivo adquirido, las deudas reflejadas en al año inmediatamente anterior al que se investiga, sin explicar, a la luz de cuál norma se rige en este aspecto la actuación demandada, en qué proporción y por qué razones de orden legal debe considerarse, tratándose de la imposición de la sanción por gastos no explicados. Ahora bien, según la corrección a la declaración de renta del contribuyente presentada el 23 de julio de 1998 (fl. 161 c.a.) y sobre la cual se aplicó la fórmula, como lo precisa la Administración en los actos acusados, para la vigencia fiscal de 1995, el total de ingresos declarados asciende a la suma de $79.507.000, de los cuales se deducen los ajustes por inflación

2 En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 12 de octubre del 2001, Expediente No. 12397, Actor: Construcciones L.B. Ltda. – En liquidación-, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié informados en la misma declaración, a efectos de obtener el factor depurado, así: Total ingresos netos (renglón 17) $74.507.000 Menos ajustes (renglones AG-ST-SS) $ 0 Total ingresos netos depurados $74.507.000 Sobre el factor de los ingresos declarados, coinciden el contribuyente y la Administración, en aceptar que aquéllos ascienden a la suma que se acaba de indicar. Los pasivos adquiridos en el año 1995, según lo manifiesta la Administración en la Resolución que agotó la vía gubernativa y lo acepta el contribuyente en el escrito del recurso gubernativo, ascienden a la suma de $86.205.000. Así, que el total de “ingresos declarados y pasivos adquiridos en el año”, factor base de comparación con los costos y gastos incurridos en la misma vigencia fiscal, se determinaría así: Total ingresos declarados (depurados) $ 74.507.000 Más pasivos adquiridos en el año $ 86.205.000 Total ingresos y pasivos $160.712.000 En cuanto a los costos y gastos la Administración parte del valor informado en la declaración de corrección del 22 de diciembre de 1997, esto es la suma de $57.729.000 valor no discutido por el contribuyente, del cual deben deducirse la depreciación y los ajustes por inflación para establecer el factor depurado, así:

Total costos y gastos declarados $57.729.000 Menos depreciación (renglón AC) $ 0 Menos ajustes por inflación (renglón AO) $ 0 Total costos y gastos depurados $57.729.000 Como se observa, el total de costos y gastos ($57.729.000) resulta inferior a la suma de los ingresos declarados y pasivos adquiridos en el año 1995 objeto de verificación ($160.712.000) por lo que no habría diferencia alguna por justificar, sobre la cual pueda imponerse la sanción prevista en el artículo 663 del E.T. En conclusión no es admisible agregar conceptos no estipulados expresamente en la ley para determinar la diferencia no explicada que sanciona la norma, pues con ello se desconoce el contenido de la misma, y se configura el cargo de violación en que se sustenta la pretensión de nulidad, esto es la violación del artículo 663 del E.T., tal como lo decidió el Tribunal. Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada, y se niega la prosperidad del recurso de apelación. En merito de loe expuesto, el Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se reconoce a la Doctora Amparo Merizalde de Martínez como apoderado de la Nación, en los términos del poder que obra a fl. 92 Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ

PRESIDENTE DE LA SECCION

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO SECRETARIO A C L A R A C I O N D E VOTO

ACLARACIÓN DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicado número: 41001-23-31-000-2000-03025-01

Actor: RICARDO PERDOMO PERDOMO

Referencia 15205

FALLO DEL 19 DE OCTUBRE DE 2006

C.P. Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Comparto la decisión de la Sala de anular los actos administrativos demandados pero aclaro mi voto en el sentido de señalar que conforme al artículo 663 del Estatuto Tributario la sanción por gastos no explicados se configura cuando el contribuyente no justifica la diferencia establecida entre las compras, costos y gastos efectuados y la suma de los ingresos declarados y pasivos adquiridos en el año objeto de verificación. Para establecer la diferencia a explicar, la Sala tomó como “pasivos adquiridos” en 1995 los que fueron declarados a 31 de diciembre de dicha vigencia fiscal, ($86.205.000) cuando en realidad lo que dispone la norma es que se tomen los “pasivos adquiridos en el año”. Se tiene entonces, que si se toman las cifras declaradas, se llegaría a la

conclusión que no existió un incremento de los pasivos, toda vez que los declarados en 1994 ascienden a la suma de $211.402.000 y los declarados en 1995 son por valor de $86.205.000, lo cual estaría indicando que no existieron “pasivos adquiridos” en 1995, sino una disminución de los mismos en cuantía de $125.197.000. Así las cosas, si los ingresos declarados en 1995, una vez afectados con los ajustes por inflación ascienden a la suma de $74.507.000 y no se incrementaron los pasivos en el mismo año, lo procedente entonces, conforme al artículo 663 del E.T. era comparar dicha suma con la registrada por compras, costos y gastos ($57.729.000), diferencia que no genera la sanción discutida. En consecuencia, procede la anulación de los actos acusados pero por las razones expuestas.

LÍGIA LÓPEZ DÍAZ