CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2000-03908-01(15229)-2007

RENTA PRESUNTIVA POR CONSIGNACIONES BANCARIAS - Se fundamenta en las consignaciones en cuentas de terceros o en cuentas no registradas en la contabilidad / CUENTAS BANCARIAS A NOMBRE DE TERCEROS - Se parte de la base que su titular no es el contribuyente pero las utiliza / CUENTAS BANCARIAS NO REGISTRADAS EN LA CONTABILIDAD - No aparecen incluídas en el balance ni en los estados financieros La presunción a que se refiere el artículo 755-3 del estatuto tributario, tiene como presupuestos principales, la existencia de indicios graves de los cuales se pueda interpretar que las consignaciones realizadas en las cuentas de terceros, o en cuentas que no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos derivados de las operaciones realizadas por el contribuyente, esto es, ingresos propios del contribuyente. Se tiene entonces, que las cuentas de ahorro o bancarias a que se refiere la norma, pueden encontrarse en dos circunstancias respecto de su titularidad:1. Figurar a nombre de un tercero, en cuyo caso se parte de la base de que formalmente su titular no es el contribuyente, pero se establece mediante la prueba indiciaria, que real y materialmente el contribuyente las utiliza para consignar sus propios ingresos. 2. Figurar a nombre del propio contribuyente pero que no correspondan a las registradas en la contabilidad. Entendiéndose que las cuentas corrientes o de ahorro que deben registrarse en la contabilidad, son aquellas que por pertenecer al contribuyente deben aparecer debidamente incluidas en el balance y los estados financieros, no las de terceros.

Lo anterior significa que el legislador sí incluyó las cuentas que figuran a nombre del propio contribuyente, esto es que formal y materialmente le pertenecen, pero que no corresponden a las registradas en su contabilidad, o lo que es lo mismo, que siendo las cuentas del contribuyente, irregularmente no se incluyen en su contabilidad, sino que se manejan por fuera de ella. ACTIVIDAD NO MERCANTIL - Lo es la relacionada con cultivos agrícolas / PERSONA NO OBLIGADA A LLEVAR CONTABILIDAD - Es la persona que no desarrolla actividades mercantiles / RENTA PRESUNTIVA POR CONSIGNACIONES EN CUENTAS BANCARIAS Y DE AHORRO - Para su aplicación no basta que se compruebe que las consignaciones sean propias del contribuyente / INGRESOS POR OPERACIONES DEL CONTRIBUYENTEEs uno de los supuestos para aplicar la presunción por consignaciones Según se desprende de la declaración de renta y complementarios, del año gravable 1995, presentada por el señor Luis Eduardo Portilla Cruz, la actividad económica informada por el actor es la distinguida bajo el No. 0119 “Otros Cultivos no clasificados previamente”; actividad que según el artículo 23 del Código de Comercio, no tendría la calidad de mercantil y por consiguiente, no está obligado a llevar libros de contabilidad, de conformidad con el art. 19 del Código de Comercio. Desprendiéndose entonces, que efectivamente el rubro determinante para establecer la actividad económica del contribuyente es el IH, que de acuerdo con la información dada en la declaración, es la No. 119 correspondiente a “Otros cultivos agrícolas no clasificados”, la cual no se

encuentra clasificada como una actividad mercantil dentro del Código de Comercio y por ende no le obliga a llevar contabilidad. En consecuencia, estima la Sala que no puede darse aplicación al art. 755-3 del E.T, al no haberse probado los presupuestos en que se funda la presunción, toda vez que no basta con que se haya comprobado que las consignaciones sean propias del contribuyente sino que además se requiere demostrar que tales cuentas no se encuentran registradas en la contabilidad y que existen indicios graves debidamente probados de que los valores consignados corresponden a ingresos originados en operaciones realizadas por el propio contribuyente. Tales hechos son los supuestos fácticos en que se funda la presunción, y sino están plenamente probados, tampoco se puede concluir el hecho presumido, pues precisamente las presunciones consisten en tener como cierta o probable una situación, a partir de hechos debidamente probados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03908-01(15229)

Actor: LUIS EDUARDO PORTILLA CRUZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS AÑO 1995

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia del 20 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por LUIS EDUARDO PORTILLA CRUZ contra los actos administrativos de determinación del impuesto de renta, año gravable 1995. ANTECEDENTES LUIS EDUARDO PORTILLA CRUZ, presentó el 17 de julio de 1996, declaración de impuesto de renta, año gravable 1995, denunciando un total de ingresos recibidos de $382.432.000, renta líquida gravable $ 29.850.000, y un impuesto a cargo de $877.000. En desarrollo del programa de PRESUNCIÓN BANCARIA realizado por la demandada, fue seleccionado el actor y con fundamento en la información obtenida en cruces con entidades financieras, la Administración de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Neiva, expidió el requerimiento especial 078 del 12 de agosto de 1998 en el cual propuso modificar la liquidación privada del año 1995, en el sentido de adicionar la renta líquida gravable en la suma de $30.074.000, correspondiente al 15% de la diferencia presentada entre los dineros consignados en sus cuentas bancarias durante el año 1995 en el Banco de Colombia y del Estado. El 11 de noviembre de 1998, el contribuyente da respuesta al requerimiento justificando la diferencia, como ingresos recibidos por arrendamiento de maquinaria y servicios de corte y recolección de arroz y, enviando pruebas de préstamos efectuados a particulares, aceptaciones bancarias y préstamos recibidos de terceros, pretendiendo con ello desvirtuar las pretensiones del

requerimiento. Evaluada la respuesta dada al requerimiento especial, lo mismo que las pruebas, la División de Liquidación de dicha Administración, concluyó que no desvirtuó la diferencia presentada y expidió la Liquidación Oficial No. 065 del 12 de mayo de 1999 confirmando las modificaciones inicialmente propuestas. Mediante Resolución 1739 de 9 de junio de 2000 se decidió el recurso de reconsideración y se confirmó la liquidación de revisión. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho pidió, confirmar la liquidación privada.

Fundamento de las pretensiones: Mencionó como violados los artículos 683, 742, 743, 745, 746 y 755-3 del Estatuto Tributario y 176 del Código de Procedimiento Civil.

Como concepto de la violación, argumentó que no se dan los dos presupuestos previstos en el artículo 755-3 para adicionar los ingresos, toda vez que: 1) el titular de las cuentas bancarias que dieron origen a la presente investigación, es el contribuyente y no un tercero y, 2) al hecho de que el contribuyente no se encuentra obligado a llevar libros de contabilidad, por lo cual no cumple el segundo presupuesto consagrado en la norma en cita. De otro lado, citó las Sentencias del 20 de agosto de 1993 M.P.: doctor Delio Gómez Leyva, expediente 4286 y la del 2 de marzo de 1984, M.P: doctor Enrique Low Murtra, proceso 1844, en las cuales se rechaza el sistema de las

consignaciones bancarias utilizadas por la Administración de Impuestos para establecer la existencia de hechos generadores de impuesto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, reseñó la totalidad de la actuación administrativa y se opuso a las pretensiones de la demanda, defendiendo la legalidad de los actos acusados. Luego se refirió a los argumentos esbozados por el actor, relacionados con la aplicación del art. 755-3 del E.T, indicando que el contribuyente está obligado a llevar libros de contabilidad, toda vez que en la respuesta dada al requerimiento especial, informó que además de desarrollar actividades agrícolas, se dedica al arrendamiento de maquinaria y a la negociación de aceptaciones bancarias, actividades que de acuerdo al Código de Comercio, art. 20, son consideradas mercantiles y por consiguiente obliga a llevar libros de contabilidad. Citó los artículos 772, 773, 774, 780 y 781 del Estatuto Tributario, a fin de resaltar la obligación de llevar libros de contabilidad y al hecho de constituir un indicio grave en contra del contribuyente que no lo hiciere. Explicó además, que cuando la norma citada señala que “las cuentas figuren a nombre de terceros o no corresponden a las registradas en la contabilidad”, “no significa que éstas deben configurarse en forma simultánea, sino que pueden ser excluyentes”. Frente a la violación de los artículos 742, 743 y 746 ib., aseveró que de acuerdo con las pruebas recaudadas, se desvirtúa la presunción de veracidad de la declaración de renta y la obligación de llevar contabilidad, presupuesto exigido por el art. 755-3 ib.

Finalmente, y con relación a las sentencias del 20 de agosto de 1993 y 2 de marzo de 1984, citadas por el actor en su demanda, como fundamento de sus pretensiones, expresó que el art. 59 de la Ley 6 de 1992, trasladó la carga de la prueba al contribuyente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de los actos acusados y la firmeza de la declaración privada del actor. Consideró el Tribunal, que la Administración aplicó indebidamente el artículo 7553 del Estatuto Tributario, con fundamento en los dos presupuestos establecidos en la norma: “1) que los indicios graves se relacionen con consignaciones efectuadas en cuentas que figuren a nombre de terceros”, y “2) que no correspondan a las registradas en la contabilidad”, que es la aplicable al caso. Destacó además, la actividad principal informada por el contribuyente en la declaración de renta del año 1995, la No. 0119, indicando que la descripción corresponde a “Otros Cultivos agrícolas no clasificados”, y que por lo tanto, no estaba obligado a llevar libros de contabilidad. De otra parte, resaltó el silencio guardado por la demandada durante el curso de la investigación fiscal, frente a la denuncia sobre la pérdida de los libros de contabilidad, hecha por el contribuyente en su escrito de respuesta al requerimiento oficial. Estimó que la conducta asumida por la demandada, al rechazar el material probatorio aportado por el actor que soportaba los préstamos efectuados a

particulares y recibidos de terceros, por carecer de fecha cierta como lo dispone el art. 283 del E.T, se contradice con la norma que sirvió de fundamento a la aplicación de presunción y la disposición del mismo Estatuto, toda vez que la primera exige llevar libros de contabilidad y la segunda, es decir acreditar que los documentos tienen fecha cierta, opera para los no obligados a llevar contabilidad. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada la decisión. Enunció los artículos 19 y 20 del Código de Comercio, para referirse a los actos y operaciones que se consideran de carácter mercantil para todos los efectos legales. Su argumento se ciñó a atacar el fundamento del Tribunal de Primera Instancia, en relación con la “duda acerca de si el declarante estaba obligado a llevar libros de contabilidad”, indicando que en la etapa de determinación y discusión del tributo, se estableció que el contribuyente estaba obligado a llevar libros de contabilidad al desarrollar actividades consideradas como mercantiles, como son el arrendamiento de maquinarias y la negociación de aceptaciones bancarias, las cuales fueron denunciadas por el actor en la contestación del requerimiento especial. Manifestó que la presunción contenida en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario “o no correspondan a las registradas en la contabilidad”, está demostrada, por lo que la carga de la prueba se traslada al contribuyente; que para el caso de autos no desvirtuó la actuación administrativa, al no cumplir los soportes presentados de

los préstamos efectuados a particulares y a terceros, con los requisitos exigidos por los artículos 283 y 770 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada se ratificó en los planteamientos esbozados en su escrito de apelación y recalcó que el hecho de clasificarse el contribuyente en una actividad no mercantil, no es óbice para dar por sentada la presunción de veracidad; argumentó que ésta queda desvirtuada, al detectarse que realizaba otras actividades consideradas como mercantiles, lo que conlleva a la obligación de llevar libros de contabilidad. Expuso que dentro de los presupuestos para la aplicación del art. 755-3 E.T, no está el plantearle al contribuyente su calidad de obligado a llevar libros de contabilidad, destacando la Sentencia de esta Corporación de fecha 5 de mayo de 2003, exp. 13367, C.P., Dra. Ligia López, en la cual se pronunció en iguales términos frente a un caso similar. El actor y el Ministerio Público, no se pronunciaron en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN, determinó el impuesto de renta del contribuyente LUIS EDUARDO PORTILLA CRUZ con base en la presunción establecida en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario, norma que dispone: “Renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorro. Cuando existan indicios graves de que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro, que figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos

originados en operaciones realizadas por el contribuyente, se presumirá legalmente que el monto de las consignaciones realizadas en dichas cuentas durante el período gravable ha originado una renta líquida gravable equivalente a un 15% del valor total de las mismas. Esta presunción admite prueba en contrario. Para el caso de los responsables del impuesto sobre las ventas, dicha presunción se aplicará sin perjuicio de la adición del mismo valor, establecido en la forma indicada en el inciso anterior, como ingreso gravado que se distribuirá en proporción a las ventas declaradas en cada uno de los bimestres correspondientes. Los mayores impuestos originados en la aplicación de lo dispuesto en este artículo, no podrán afectarse con descuento alguno.” La parte actora en la demanda cuestionó la aplicación de la norma en referencia, dado que a su juicio no se cumple el presupuesto allí previsto, como es que las cuentas bancarias o de ahorros figuren a nombre de terceros, ya que las consignaciones que dieron origen a la adición de la renta líquida gravable se efectuaron en cuentas cuyo titular es el contribuyente. En efecto, según los actos demandados y demás antecedentes administrativos, es un hecho cierto y debidamente probado, que el valor de las consignaciones sobre las que se determinó oficialmente la renta líquida gravable a cargo del actor, aparecen consignados en las cuentas corrientes 495-342512-9 y 00044558-600896-5 del Banco de Colombia y las cuentas corrientes 720-51413-2 y 720-01820-9 del Banco del Estado, figuran a nombre del contribuyente. Toda vez que el punto de derecho, que se discute en esta oportunidad, ya fue

dilucidado por la Sala en la Sentencia del 1° de marzo de 2002, exp. 12354. con ponencia del Magistrado conductor de este proceso, Sentencias del 18 de septiembre de 2002, exp. 13023 y del 5 de mayo de 2003, exp. 13367 Consejera Ponente, Ligia López Díaz, en los cuales la Sección fijó su posición al respecto, en esta oportunidad debe reiterarse lo resuelto en ellas así: La presunción a que se refiere la norma transcrita, tiene como presupuestos principales, la existencia de indicios graves de los cuales se pueda interpretar que las consignaciones realizadas en las cuentas de terceros, o en cuentas que no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos derivados de las operaciones realizadas por el contribuyente, esto es, ingresos propios del contribuyente. Se tiene entonces, que las cuentas de ahorro o bancarias a que se refiere la norma, pueden encontrarse en dos circunstancias respecto de su titularidad:

1. Figurar a nombre de un tercero, en cuyo caso se parte de la base de que formalmente su titular no es el contribuyente, pero se establece mediante la prueba indiciaria, que real y materialmente el contribuyente las utiliza para consignar sus propios ingresos.

2. Figurar a nombre del propio contribuyente pero que no correspondan a las registradas en la contabilidad. Entendiéndose que las cuentas corrientes o de ahorro que deben registrarse en la contabilidad, son aquellas que por pertenecer al contribuyente deben aparecer debidamente incluidas en el balance y los estados financieros, no las de terceros.

Lo anterior significa que el legislador sí incluyó las cuentas que figuran a nombre del propio contribuyente, esto es que formal y materialmente le pertenecen, pero que no corresponden a las registradas en su contabilidad, o lo que es lo mismo, que siendo las cuentas del contribuyente, irregularmente no se incluyen en su contabilidad, sino que se manejan por fuera de ella. En efecto, tal interpretación es la que se desprende del presupuesto fáctico contenido en la expresión “figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad”, por cuanto es obvio que si las cuentas corresponden a terceros no pueden registrarse en la contabilidad del contribuyente. Igualmente el actor cuestionó la aplicación de la norma citada, al considerar que no se cumple con el segundo presupuesto, es decir, que no correspondan a las registradas en la contabilidad, argumentando que no se encuentra obligado a llevar libros de contabilidad toda vez que la actividad económica que desarrolla es la agricultura. Según se desprende de la declaración de renta y complementarios, del año gravable 1995, presentada por el señor Luis Eduardo Portilla Cruz, la actividad económica informada por el actor es la distinguida bajo el No. 0119 “Otros Cultivos no clasificados previamente”; actividad que según el artículo 23 del Código de Comercio, no tendría la calidad de mercantil y por consiguiente, no está obligado a llevar libros de contabilidad, de conformidad con el art. 19 del Código de Comercio. Sin embargo, la Administración de Impuestos Nacionales con fundamento en la diferencia presentada entre los valores consignados en las cuentas bancarias y

de ahorro que figuran a nombre del actor en el Banco de Colombia y El Estado, frente al valor declarado como ingresos, dio aplicación al art. 755-3 del E.T y con el fin de probar de que éstas pertenecen a operaciones realizadas por él mismo, y en desarrollo del presupuesto relacionado con, “que los valores consignados en las cuentas bancarias o de ahorro no correspondan a las registradas en la contabilidad”, emplazó al contribuyente. En consecuencia, con la respuesta dada a la DIAN el actor aportó extractos bancarios, relación de traslados de fondo, relación de cheques devueltos, relación de préstamos temporales a terceros, relación de créditos terceros y relación de créditos bancarios, para justificar la diferencia presentada entre el movimiento crédito de los Bancos de Colombia y Estado por valor de $1.551.141.000 frente a un valor declarado como ingresos de $409.432.000. Analizados dichos documentos, la demandada concluyó que el contribuyente no desvirtuó la diferencia de $200.495.051 al desconocer entre otros, los préstamos efectuados a particulares y recibidos de terceros, al exigirle para la aceptación la existencia de documento de fecha cierta al tenor del art. 283 y 767 ib., argumentación que reiteró en la confirmación que hizo de la liquidación oficial en el recurso de reconsideración. Ahora bien, teniendo en cuenta que en desarrollo del parágrafo del art. 283 ib., la DIAN desconoció las deudas del contribuyente, al exigirle el respaldo de los pasivos con documentos de fecha cierta, se concluye que le dio tratamiento de contribuyente no obligado a llevar libros de contabilidad, porque a contrario sensu,

debió dar cumplimiento al inciso final del parágrafo citado que indica “los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad”. De otro lado, y teniendo en cuenta el argumento esbozado por la demandada, consistente en el hecho de que las otras actividades desarrolladas por el contribuyente, se encuentran establecidas como mercantiles de acuerdo al art. 20 del Código de Comercio y que por ende lo obligan a llevar libros de contabilidad; se tiene que según la Resolución No. 8587 del 7 de diciembre de 1998, a través de la cual se definen los códigos de las actividades económicas, a reportar en las declaraciones tributarias administradas por la DIAN, en su art. 3 dispuso lo siguiente: “ART. 3º—Cuando un contribuyente o responsable desarrolle dos (2) o más actividades económicas, la actividad económica principal, será aquella que haya generado el mayor valor de ingresos operacionales en el período gravable a declarar”. (El subrayado es nuestro) De ahí pues, que analizada la Liquidación de Revisión No. 065 obrante dentro del proceso, se establece: Intereses y rendimientos financieros. RG 6.668.000 Dividendos y participaciones RH 2.779.000 Ventas actividad económica principal IH 347.351.000 Otros Ingresos RJ 30.074.000

TOTAL INGRESOS BRUTOS RK 412.506.000

Desprendiéndose entonces, que efectivamente el rubro determinante para establecer la actividad económica del contribuyente es el IH, que de acuerdo con la información dada en la declaración, es la No. 119 correspondiente a “Otros

cultivos agrícolas no clasificados”, la cual no se encuentra clasificada como una actividad mercantil dentro del Código de Comercio y por ende no le obliga a llevar contabilidad. En consecuencia, estima la Sala que no puede darse aplicación al art. 755-3 del E.T, al no haberse probado los presupuestos en que se funda la presunción, toda vez que no basta con que se haya comprobado que las consignaciones sean propias del contribuyente sino que además se requiere demostrar que tales cuentas no se encuentran registradas en la contabilidad y que existen indicios graves debidamente probados de que los valores consignados corresponden a ingresos originados en operaciones realizadas por el propio contribuyente. Tales hechos son los supuestos fácticos en que se funda la presunción, y sino están plenamente probados, tampoco se puede concluir el hecho presumido, pues precisamente las presunciones consisten en tener como cierta o probable una situación, a partir de hechos debidamente probados1. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 18 de septiembre de 2002. M.P. Dra. Ligia López Díaz. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, negando la prosperidad al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería al Abogado HÉCTOR MAURICIO CARDOZO ORDÓÑEZ para actuar como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección Salva voto MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Aclara voto PRESUNCION DE INGRESOS POR CONSIGNACIONES BANCARIAS - El artículo 755-3 del Estatuto Tributario no preve que sólo sea aplicable a los obligados a llevar contabilidad / RENTA PRESUNTIVA POR CONSIGNACIONES EN CUENTAS BANCARIAS - Supuestos / CONTRIBUYENTE OBLIGADO A LLEVAR CONTABILIDAD - El Estatuto tributario no preve que sean los únicos a quienes se les aplica la presunción de ingresos por consignaciones Manifiesto mi desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, porque resulta restrictivo interpretar que el artículo 755-3 del Estatuto Tributario, sólo es aplicable a contribuyentes obligados a llevar contabilidad. La presunción de la norma, en su contenido vigente para la época de la declaración, antes de la reforma de 2003, tenía como presupuestos principales la existencia de indicios graves de los cuales se pueda interpretar que las consignaciones realizadas en las cuentas bancarias o de ahorro, de terceros, o en cuentas que no correspondan a las registradas en

la contabilidad, pertenecen a ingresos derivados de las operaciones realizadas por el contribuyente. Esta presunción pretende gravar tanto los ingresos consignados en cuentas del contribuyente, como los ingresos ocultos, a través de consignaciones en cuentas de terceros, sin que la norma exija o se pueda inferir de ella que el contribuyente que utiliza las cuentas corrientes o de ahorro propias o de otras personas deba estar obligado a llevar contabilidad. De otra parte, la Sala ha entendido que el precepto no sólo se refiere a las cuentas bancarias a nombre de terceros, sino que también incluyó las cuentas bancarias que figuran a nombre del contribuyente, esto es que formal y materialmente le pertenecen, pero que no corresponden a las registradas en su contabilidad, sino que se manejan por fuera de ella.

SALVAMENTO DE VOTO

Doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03908-01(15229)

Actor: LUIS EDUARDO PORTILLA CRUZ Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Manifiesto mi desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, porque resulta restrictivo interpretar que el artículo 755-3 del Estatuto Tributario, sólo es aplicable a contribuyentes obligados a llevar contabilidad.

La presunción de la norma, en su contenido vigente para la época de la declaración, antes de la reforma de 2003, tenía como presupuestos principales la existencia de indicios graves de los cuales se pueda interpretar que las

consignaciones realizadas en las cuentas bancarias o de ahorro, de terceros, o en cuentas que no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos derivados de las operaciones realizadas por el contribuyente. Esta presunción pretende gravar tanto los ingresos consignados en cuentas del contribuyente, como los ingresos ocultos, a través de consignaciones en cuentas de terceros, sin que la norma exija o se pueda inferir de ella que el contribuyente que utiliza las cuentas corrientes o de ahorro propias o de otras personas deba estar obligado a llevar contabilidad. De otra parte, la Sala ha entendido que el precepto no sólo se refiere a las cuentas bancarias a nombre de terceros, sino que también incluyó las cuentas bancarias que figuran a nombre del contribuyente, esto es que formal y materialmente le pertenecen, pero que no corresponden a las registradas en su contabilidad, sino que se manejan por fuera de ella. No hay razón para excluir a aquellos contribuyentes que no están obligados a llevar contabilidad y que como en los casos anteriores, tienen en su contra indicios graves de que los valores consignados en sus cuentas bancarias y no declarados, pertenecen a ingresos originados en operaciones realizadas por ellos. Si la presunción cobija a quienes, no estando obligados a llevar contabilidad ocultan sus ingresos en cuentas de terceros, el mismo tratamiento debe darse a quien elude sus obligaciones utilizando sus propias cuentas bancarias. Si la presunción se genera cuando se consignan valores en cuentas no registradas en la contabilidad, con mayor razón debe operar si no se está

obligado a llevar contabilidad, pues las consignaciones se hacen en cuentas que están por fuera de la contabilidad, ya que ésta no existe. LIGIA LÓPEZ DÍAZ LIBROS DE CONTABILIDAD - Ante el indicio que se llevan la DIAN podía realizar una adición de ingresos / ADICION DE INGRESOS - La DIAN podía efectuarla ante el indicio que el contribuyente llevaba contabilidad Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada frente a la providencia aprobada mayoritariamente. De los antecedentes del proceso y en especial de lo señalado por el a quo en cuanto a que el contribuyente en la respuesta del requerimiento especial informó sobre una denuncia por la pérdida de los libros de contabilidad, estimo del caso señalar que la Administración bien pudo con base en tal indicio, es decir el de llevar contabilidad, realizar una adición de ingresos y demostrar que el contribuyente desarrollaba actividades que lo obligaban a cumplir tal deber.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03908-01(15229)

Actor: LUIS EDUARDO PORTILLA CRUZ Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié Providencia aprobada en la Sala de agosto 23 del 2007.

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada frente a la providencia aprobada mayoritariamente. De los antecedentes del proceso y en especial de lo señalado por el a quo en cuanto a que el contribuyente en la respuesta del requerimiento especial informó

sobre una denuncia por la pérdida de los libros de contabilidad, estimo del caso señalar que la Administración bien pudo con base en tal indicio, es decir el de llevar contabilidad, realizar una adición de ingresos y demostrar que el contribuyente desarrollaba actividades que lo obligaban a cumplir tal de