CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2001-00086-01(16834)-2008

ACCION DE NULIDAD - Su finalidad es mantener el orden jurídico incólume / VALORACION PROBATORIA O DE HECHOS SOCIALES - No se requiere tratándose del análisis de la legalidad de un acto general / LITIGIO DE PURO DERECHO - No requiere que se decreten pruebas La acción de nulidad, contemplada en el artículo 84 del C. C. A., tiene como finalidad mantener el orden jurídico incólume, en otras palabras, a través de este mecanismo se garantiza la vigencia de la legalidad abstracta. De tal manera, que con ella se busca retirar del ordenamiento jurídico cualquier acto que lo esté vulnerando. Corolario de lo anterior, es que en esta acción el Juez sólo se limita a examinar la validez del acto demandado con las normas invocadas como violadas. De dicho análisis, el cual valga anotar es de puro derecho, deduce la legalidad o no del acto acusado. Por tanto, que para ello no requiera de estudios indirectos como serían la valoración de pruebas o de acontecimientos sociales o económicos, tal como se prevé en el artículo 209 del C. C. A., que señala: “Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes lo soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. (…)”. IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS Y APERITIVOS - las pruebas dentro de un proceso de simple nulidad son inconducentes / PRUEBA INCONDUCENTE - Lo son las pruebas solicitadas dentro de un proceso de simple nulidad / PRUEBA PERICIAL - No sirve para desvirtuar la presunción

de legalidad de una ordenanza Bajo tales enunciados, la Sala observa que la práctica de pruebas periciales tendientes a probar hechos como la del numeral 3. 1, esto es, cuánto es el volumen de alcohol de los aguardientes producidos por la empresas licoreras del país, y que dicho volumen se compare con los de los demás licores nacionales e importados; la del numeral 3. 2, qué licores se producen en Colombia y cuál es el porcentaje de participación de los aguardientes dentro del mercado total de los licores nacionales y extranjeros en el territorio nacional; la del numeral 3. 3, en torno a cuál licor consumirían los colombianos si no estuviere disponible el aguardiente de caña o ron preferido, sí los precios de éstos fueran similares a los licores extranjeros cuál consumirían con mayor frecuencia, en qué lugares se consumen dicha bebidas, entre otras, son inconducentes a la finalidad de la acción ejercida, la cual como se tuvo oportunidad de manifestar, es examinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado exclusivamente, por tanto que éstas deben ser rechazadas por carecer del requisito de la conducencia, pues no son pruebas idóneas para desvirtuar la legalidad o no de las disposiciones acusadas. Por consiguiente, no comparte esta Sección la apreciación del actor, consistente en que con la práctica de dichos dictámenes periciales se logra desvirtuar la presunción de legalidad de las normas demandadas, por cuanto éstas prueban hechos y afirmaciones directamente atados a las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00086-01(16834)

Actor: SOCIEDAD GUINNESS UDV COLOMBIA S. A. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA.

AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 27 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó la práctica de una prueba pericial solicitada por la parte demandante. ANTECEDENTES La parte actora por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C. C. A., ante el Tribunal Administrativo del Huila, contra los artículos 49 a 54 y 69 de la Ordenanza 014 de 1997, expedida por la Asamblea del Departamento del Huila, mediante la cual se expidió el Estatuto Tributario de Impuestos y Rentas de dicho departamento. En el acápite de pruebas de la demanda, numeral 3, dispuso: “3. Prueba Pericial: 3. 1 Sírvase nombrar de la lista de Auxiliares de la justicia, a dos peritos expertos en química preferiblemente con experiencia en el área de las bebidas alcohólicas, o en su defecto a una institución especializada en la materia, con el fin de que previa las comprobaciones técnicas y físicas a que haya lugar y

que se consideren pertinentes, se dictamine sobre los siguientes puntos: (a) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los aguardientes producidos por las empresas de licores departamentales del país? En relación con otros aguardientes, determine lo siguiente: (b) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los rones nacionales, así como de los extranjeros que sean importados al territorio nacional para su venta? (c) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los whiskies nacionales, si los hubiere, y extranjeros que se importan al territorio nacional para su venta? (d) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los vodkas nacionales, si los hubiere, y extranjeros que se importan al territorio nacional para su venta? (e) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los ginebras nacionales, si los hubiere, y extranjeros que se importan al territorio nacional para su venta? (f) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los brandys nacionales, si los hubiere, y extranjeros que se importan al territorio nacional para su venta? (g) Cuál es el volumen alcoholimétrico de los tequilas extranjeros que se importan al territorio nacional para su venta? Esta prueba se esta solicitando con el objeto de demostrar la veracidad de las afirmaciones realizadas en los literales L y M del capítulo de Hechos de esta demanda. 3. 2 Sírvase nombrar de la lista de Auxiliares de la justicia, a dos peritos expertos en economía preferiblemente con especial experiencia en mercadeo, o en su defecto a una institución especializada en la materia (Fedesarrollo o la Asociación Colombiana de Licores – Acodil -), con el fin de que se dictamine

sobre los siguientes puntos: (a) Que licores se producen en Colombia? (b) Cuál es el porcentaje de participación de los licores enumerados en el literal a) anterior, dentro del mercado total de los licores nacionales y extranjeros en el territorio nacional? Esta prueba se esta solicitando con el objeto de demostrar la veracidad de las afirmaciones realizadas en los literales O del capítulo de Hechos de esta demanda. 3. 3 Sírvase nombrar de la lista de Auxiliares de la justicia, a dos peritos expertos en economía preferiblemente con experiencia en mercadeo en el área de licores, o en su defecto una institución especializada en la materia, con el fin de que, previos los estudios de mercado realizados utilizando parámetros técnicos que permitan determinar una tendencia del mercado colombiano, se dictamine sobre los siguientes puntos, indicando el número de personas que fueron encuestadas, los sectores de la población a la cual pertenecían (edades, clase social, región): (a) Cuál licor elegirán los consumidores colombianos en el evento en que no estuviera disponible su aguardiente de caña o ron preferido? (b) En el hipotético de que los precios de los aguardientes de caña, los rones, whisky, ginebra, vodka y brandy fueran similares, cuál o cuáles licores consumirían los consumidores colombianos con más frecuencia?. En el hipotético de los precios de los aguardientes de caña y los rones se incrementarán sustancialmente de tal forma que fuera similar al precio del whisky, ginebra, ron o brandy, cuál o cuáles licores consumirían los consumidores colombianos con más frecuencia?

(c) Cuáles son las formas (solos, diluidos, con hielo, con bebidas no alcohólicas o jugos de frutas y en cócteles) como los consumidores colombianos consumen el aguardiente de caña, los rones, tequila, whisky, ginebra, vodka o brandy? (d) En qué oportunidades y en qué lugares los consumidores colombianos consume aguardiente de caña y rones, y en qué oportunidades los consumidores colombianos consumen whisky, tequila, ginebra, vodka o brandy? (e) Cuál es la finalidad del consumo de aguardientes de caña y rones para los consumidores colombianos? Cuál es la finalidad del consumo de whisky, tequila, ginebra, vodka o brandy para los consumidores colombianos? (f) Cuáles son la líneas de distribución de los aguardientes de caña, rones, whisky, ginebra, tequila, vodka y brandy? (g) En qué lugares (supermercados, expendios, restaurantes) se venden aguardientes de caña, rones, whisky, ginebra, vodka y brandy? (h) En los supermercados y expendios y otros puntos de ventas, físicamente en cuál sección se encuentran los aguardientes de caña y rones? En supermercados y expendios, físicamente en cuál sección se encuentran el whisky, las ginebras, los vodkas y el brandy? Esta prueba se solicita con el objeto de demostrar la veracidad de la información contenida en el literal P del capítulo de Hechos de esta demanda”. El Magistrado Ponente del presente asunto, mediante auto del 14 de diciembre de 2001 admitió la demanda de nulidad presentada.

Posteriormente, mediante auto del 19 de marzo de 2003, decretó la práctica de pruebas pedidas por las partes y precisó, en relación con el dictamen pericial solicitado por la demandante, que éste “se resolverá una vez se allegue la prueba documental decretada en este asunto”; la prueba a que se refiere la transcripción, consistió en la solicitud al Invima, Ministerio de Relaciones Exteriores y al Ministerio de Comercio Exterior, de constancias, documentos e informes peticionados en el acápite de pruebas de la demanda. El apoderado de la parte actora el 22 de enero de 2004, solicitó que se decretarán por parte del Tribunal los dictámenes periciales relacionados en la demanda. A continuación, el 12 de abril de 2004, se resolvió por Magistrado Sustanciador del proceso, entre otros puntos, que “En relación con la prueba pericial peticionada por la parte actora en el acápite de pruebas, téngase en cuenta lo resuelto en el punto 1. 2. 1. del auto que resolvió sobre el decreto de pruebas”. AUTO RECURRIDO El 27 de agosto de 2007, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió negar la solicitud de pruebas dispuestas en el numeral 3°. de la demanda, con base en las siguientes razones:

1. En relación con la prueba pericial del numeral 3. 1, consistente en determinar el volumen alcoholimétrico de los licores nacionales como extranjeros, sostuvo que era innecesaria su práctica, por cuanto dicha información sería suministrada por el

Invima.

2. Respecto a la prueba parcial del numeral 3. 2, dirigida a determinar qué licores se producen en Colombia y cuál es el porcentaje de participación de los licores nacionales como extranjeros dentro del mercado total, manifestó que era inconducente, porque se trataba de una prueba de carácter estadístico que no guardaba relación con la petición de nulidad formulada.

3. Así mismo, frente a la prueba pericial del numeral 3. 3, cuyo objeto es establecer la tendencia del mercado, en cuanto a sus preferencias para el consumo de licores por los colombianos, consideró que además de ser inconducente, no concretó los aspectos que pretende probar con ella.

RECURSO DE APELACIÓN El 6 de septiembre de 2007 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Manifestó respecto a la necesidad de la práctica de la prueba pericial del numeral 3. 1, en primer lugar, que si bien el Invima ha suministrado históricamente dicha información, no lo hace de forma individualizada, por marcas y productos, como se pide en el dictamen; segundo, dado que la ordenanza demandada para fijar las tarifas del impuesto al consumo lo hace teniendo en cuenta los 35° de alcohol, es necesario determinar el grado alcoholimétrico de los licores enunciados; y finalmente, alega que al no haberse practicado esta prueba, toda vez que el Invima aún no ha dado respuesta a los oficios del Tribunal, ésta puede suplir el propósito de aquella. Alegó frente a la conducencia de las pruebas de los numerales 3. 2 y 3. 3 del

acápite de la demanda, que al haberse aprobado por Colombia el acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, no pueden existir dentro del mercado nacional tarifas diferenciales, tal como lo dispone la ordenanza demandada. Así mismo, adujó que la Organización Mundial del Comercio ha definido algunos criterios que permiten determinar cuándo se imponen cargas que resulten en trato discriminatorio a los productos importados. Indicó que dichas características son fundamentalmente las de “similitud”, “competitividad” y “sustituibilidad”, las cuales se buscan probar entre los rones y aguardientes producidos por las licoreras departamentales y los licores extranjeros importados. Por tanto, concluyó que la prueba sí determina qué elementos se pretenden probar.

Para resolver CONSIDERA LA SALA: Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 7 de septiembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se denegó la práctica de una prueba solicitada por el demandante.

Alega la parte actora, en resumen, que las pruebas son aptas legal y jurídicamente para sustentar las pretensiones de la demanda, y probar hechos y afirmaciones directamente atados a las pretensiones. Previo a decidir, la Sala considera pertinente hacer mención sobre lo siguiente:

1. La acción de nulidad, contemplada en el artículo 84 del C. C. A., tiene como finalidad mantener el orden jurídico incólume, en otras palabras, a través de este mecanismo se garantiza la vigencia de la legalidad abstracta. De tal manera, que

con ella se busca retirar del ordenamiento jurídico cualquier acto que lo esté vulnerando. Corolario de lo anterior, es que en esta acción el Juez sólo se limita a examinar la validez del acto demandado con las normas invocadas como violadas. De dicho análisis, el cual valga anotar es de puro derecho, deduce la legalidad o no del acto acusado. Por tanto, que para ello no requiera de estudios indirectos como serían la valoración de pruebas o de acontecimientos sociales o económicos, tal como se prevé en el artículo 209 del C. C. A., que señala: “Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes lo soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. (…)”.

2. En el sub lite, se debate la legalidad de determinados artículos contenidos en la Ordenanza 014 de 1997, expedida por la Asamblea del Departamento del Huila, los cuales disponen sobre el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares de naturaleza nacional o extranjera.

3. Indica la Sala que, conforme lo establece el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil1, las pruebas deben cumplir unos requisitos necesarios para que puedan ser valoradas dentro de un proceso determinado. Dentro de estos requisitos se encuentran: la pertinencia, la conducencia y la licitud de la prueba2.

4. Bajo tales enunciados, la Sala observa que la práctica de pruebas periciales tendientes a probar hechos como la del numeral 3. 1, esto es, cuánto es el

volumen de alcohol de los aguardientes producidos por la empresas licoreras del país, y que dicho volumen se compare con los de los demás licores nacionales e importados; la del numeral 3. 2, qué licores se producen en Colombia y cuál es el porcentaje de participación de los aguardientes dentro del mercado total de los licores nacionales y extranjeros en el territorio nacional; la del numeral 3. 3, en torno a cuál licor consumirían los colombianos si no estuviere disponible el aguardiente de caña o ron preferido, sí los precios de éstos fueran similares a los licores extranjeros cuál consumirían con mayor frecuencia, en qué lugares se consumen dicha bebidas, entre otras, son inconducentes a la finalidad de la acción 1 Artículo 178 del C. de P. C. “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. 2 Ver auto del 9 de octubre de 2003 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. M. P. Dr. Juan Ángel Palacio H., en el que se trata sobre la conducencia de las pruebas periciales en este tipo de proceso. ejercida, la cual como se tuvo oportunidad de manifestar, es examinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado exclusivamente, por tanto que éstas deben ser rechazadas por carecer del requisito de la conducencia, pues no son pruebas idóneas para desvirtuar la legalidad o no de las disposiciones acusadas.

Por consiguiente, no comparte esta Sección la apreciación del actor, consistente en que con la práctica de dichos dictámenes periciales se logra desvirtuar la presunción de legalidad de las normas demandadas, por cuanto éstas prueban hechos y afirmaciones directamente atados a las pretensiones.

5. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal, que denegó en el proceso de la referencia la práctica de las pruebas periciales solicitadas en el acápite de pruebas de la demanda, numerales 3. 1, 3. 2 y 3. 3, relacionadas a folios 52 a 54 del expediente, por la parte actora.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 27 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se denegó la práctica de las pruebas periciales solicitadas por la parte demandante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ

-PresidenteJUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ