CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2003-01207-01(21316)-2017

EXENCIONES Y TRATAMIENTOS PREFERENCIALES – Competencia para su fijación. Corresponde a las entidades territoriales / EXENCIÓN DE LOS IMPUESTOS DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y DE AVISOS Y TABLEROS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA – Alcance de la exigencia de mantener el cumplimiento de requisitos y condiciones contenida en el artículo 8 del Acuerdo 079 de 1996 del Concejo de Neiva / EXCESO DE POTESTAD REGLAMENTARIA – Configuración El Concejo de Neiva profirió el Acuerdo 079 de 1996, por medio del cual se otorgaron incentivos tributarios para la inversión y generación de empleo en Industria y Comercio y Avisos y Tableros por un lapso de diez años para las empresas preexistentes que aumentaran sus ingresos en un 30% y su planta de personal en un 10%. Para conservar este beneficio dichos requisitos debían mantenerse por el mismo término de la exención (…) La Alcaldía de Neiva, en uso de sus facultades reglamentarias, profirió el Decreto 257 del 20 de agosto de 1997, en el que manifestó que para acceder a los beneficios anteriormente mencionados era necesario que cada año se cumplieran los requisitos, esto es, que anualmente se incrementen los ingresos y empleados con relación al periodo gravable anterior. (…) Tanto la sociedad demandante como el Ministerio Público consideran que el ejecutivo sobrepasó sus facultades reglamentarias al establecer que cada año se deben realizar los respectivos aumentos, cuando la norma general, en este caso el Acuerdo 079 de 1996, indicó que para tener derecho a la exención dicho aumento sólo debía mantenerse por un término de 10 años,

razonamiento que comparte la Sala por las siguientes razones. Nótese que el verbo implementado por el Acuerdo 079 de 1996 es mantener, entendido este por la Real Academia de la Lengua como (i) conservar algo en su ser, darle vigor y permanencia, (ii) proseguir en lo que se está ejecutando y (iii) perseverar, no variar de estado o resolución, entre otros. Lo anterior lleva a concluir que lo pretendido por el Concejo Municipal al utilizar dicho verbo, era que para acceder a la exención las empresas acreditaran el cumplimiento de los requisitos y que tal condición se extendiera por un periodo de 10 años. Esto es, que luego de acreditado el incremento de planta de personal y de ingresos, los mismos debían perdurar durante dicho lapso y, por ende, no podían disminuirse. Es por ello, que al hablarse de mantener se hace referencia a conservar el cumplimiento de los requisitos por un plazo determinado, mientras que el Decreto ordena es que se realice tal condición cada año, diferencia sustancial en cuanto a las obligaciones de hacer impuestas a las sociedades que pretendan acogerse a tal beneficio. Se tiene entonces que sí existe una extralimitación del ejecutivo al imponer un incremento en ingresos y personal cada año con respecto del año inmediatamente anterior, dado que tal condición es una carga que no está consagrada en la norma que se reglamenta. Pues de ser así el mismo acuerdo señalaría que debía realizarse el incremento cada año y no hablaría de una prolongación de tal condición por el periodo establecido. Ahora bien, fue el argumento histórico uno de los expuestos por el ente territorial para proferir las disposiciones demandadas y

exigir el cumplimiento anual de los requisitos. Sin embargo, estudiada la exposición de motivos, se observa que si bien el proyecto de acuerdo pretende el crecimiento económico del Municipio de Neiva y contrarrestar los efectos de la avalancha del Río Páez, en ningún acápite hacen relación al incremento anual de inversión y generación de empleo exigido por la Alcaldía. En la motivación se limitan a hablar de las condiciones por las cuales se necesitan tales medidas económicas, sin hacer relación específica de términos o requisitos de las mismas, lo que lleva a esta Sala a remitirse al contenido literal de la norma aprobada, que como se explicó anteriormente, hace referencia al verbo mantener. De igual forma, coincide la Sala con el análisis propuesto por la sociedad demandante, dado que exigir dichos incrementos anuales implica una carga excesiva para las empresas preexistentes(…) Así las cosas, no se estaría aumentando la planta fija del personal en los términos del Acuerdo, esto es en un 10%, sino en un 159.3%. Lo mismo ocurre con los ingresos, los cuales deberían incrementarse en 1278,5% de conformidad con el Decreto 257, sobrepasando ostensiblemente la cifra dispuesta en la norma reglamentada y que corresponde al 30%. Por las anteriores razones la Sala accederá a la solicitud de nulidad de los artículos 6 y 10 del Decreto 257 de 1997. De igual forma, se indica que si en una oportunidad anterior en la que se estudiaron las mismas normas demandadas, esta Sección sostuvo que el decreto se limitó a precisar las condiciones bajo las cuales operaba la exención concedida, sin

que hacerlo implique que haya desbordado o extralimitado lo señalado en la norma regulada pues no señaló requisitos adicionales ni aumentó los porcentajes inicialmente establecidos, es importante resaltar que en dicho caso no se realizó un análisis de legalidad del Decreto 257 de 1997 con relación al artículo 8 del Acuerdo 079 de 1996 y, del cual se desprendió la nulidad que se decretará, razón por la cual no se acogerá tal razonamiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 294 / ACUERDO 079 DE 1996

MUNICIPIO DE NEIVA – ARTÍCULO 4 / ACUERDO 079 DE 1996 MUNICIPIO DE NEIVA – ARTÍCULO 8.

NOTA DE RELATORIA: En la sentencia se precisa que no se retomará el argumento expuesto en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 23 de agosto de 2012, radicado 41001-23-31-000-2007-00132-01(18199) M.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, porque en ella no se analizó la legalidad del Decreto 257 de 1997 con relación al artículo 8 del acuerdo 079 de 1996 del Consejo de Neiva (Huila).

NORMA DEMANDADA: DECRETO 257 DE 1997 (20 de agosto) MUNICIPIO DE NEIVA – ARTÍCULO 6 (Anulado) / DECRETO 257 DE 1997 (20 de agosto) MUNICIPIO DE NEIVA – ARTÍCULO 10 (Anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01207-01(21316)

Actor: ALMACENES ÉXITO S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 10 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Octava de Decisión Escritural, que denegó las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Demanda En ejercicio de la acción de nulidad, la sociedad Almacenes Éxito S.A. solicitó que se declare la nulidad de los artículos 6º y 10º del Decreto 257 de 1997, por medio del cual se reglamentó el Acuerdo 079 del 1996 y modificó el Decreto 119 de

1997. El acto demandado parcialmente establece: “DECRETO No. 257 DE 1997 Por el cual se reglamenta es (sic) Acuerdo 079 del 20 de diciembre de 1997 y se modifica el Decreto No. 119 de 1997. (…) ARTICULO SEXTO.- CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS. Los requisitos exigidos para ser beneficiarios del acuerdo 079 de 1996, deberán cumplirse en su totalidad por cada año en que se haga uso de la exención. (…)

ARTICULO DECIMO (sic).- INCREMENTO DE LOS INGRESOS BRUTOS. Están

exentas del pago del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros, las empresas preexistentes que incrementen cada año los ingresos obtenidos en el municipio de Neiva, ajustados por inflación en no menos del treinta por ciento (30%) y amplíen el número de empleos directos en un diez por ciento (10%) o más. Para efectos de determinar el incremento de los ingresos deberán tomarse los obtenidos en el periodo gravable anterior aumentados en el porcentaje del índice de precios al consumidor y a los de aplicar el porcentaje de que trata el inciso anterior.

2. Normas violadas y concepto de la violación La sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia y 8 del Acuerdo 079 de 1996.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente1: 2.1.- Señaló que el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria otorgada por la Constitución, pues al momento de reglamentar el Acuerdo 079 de 1996 excedió las pautas establecidas en dicho acto. Esto por cuanto el Acuerdo 079 dispuso en su artículo 82 que para que procediera la exoneración del pago de los impuestos de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros era necesario demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 43 ibídem por el mismo periodo de exoneración, esto es mantener un incremento de los ingresos brutos en un 30% al igual que un aumento de empleos nuevos y directos en un 10% durante 10 años. Sin embargo, el ejecutivo en los artículos demandados indicó que el cumplimiento

de los anteriores requisitos debe acreditarse año por año mientras dure la exoneración, pese a que dicha condición contradice los lineamientos del acuerdo. 2.2 Indicó que aparte de decretar nuevas exigencias para la exoneración de los impuestos municipales, se desconoce el propósito de dicho beneficio, el cual era generar empleos y reactivar la economía del municipio de Neiva que se vio afectada por la avalancha del Río Páez. Adicionalmente, no se tiene en consideración que debido a las condiciones económicas del país, no es fácil incrementar los ingresos y puestos de trabajo en los porcentajes establecidos año tras año. 1 Ver demanda y alegatos de conclusión de primera instancia. 2 ARTICULO 8o.- PERMANENCIA DE LOS REQUISITOS MINIMOS PARA GOZAR DE LOS BENEFICIOS. De conformidad con las disposiciones anteriores, cuando para gozar de los beneficios de exención de tributos municipales se exija el cumplimiento de requisitos y condiciones, tales exigencias deberán mantenerse durante todo todo (sic) el periodo en que se pretenda hacer uno (sic) de la exención. El incumplimiento de uno o más periodos gravables por los cuales se concedió la exención de cualquiera de estos requisitos y condiciones, dará lugar a la pérdida del beneficio concedido por el respectivo periodo gravable. 3 ARTICULO 4o.- Estarán exentas por un período de diez (10) años del pago del impuesto de Industria y Comercio y Complementario de Avisos y Tableros, aquellas empresas preexistentes antes del 1o. de Enero de 1996 que amplíen como mínimo sus ingresos brutos en un 30% y generen un incremento del 10% de

empleos nuevos directos permanentes sobre su planta de personal existente. Así las cosas, dichas exigencias anuales resultan desproporcionadas e impracticables, dado que a ninguna empresa le es económicamente atractivo contratar personal cada año cuyo costo resulta mayor al beneficio de exención de los impuestos municipales. 2.3 Indicó que no se discute la autonomía del ente municipal en materia impositiva ni la posibilidad de consagrar exenciones de impuestos territoriales. Lo que se controvierte es que el ejecutivo se extralimitó en sus funciones al exigir condiciones que no fueron determinadas por el Concejo Municipal en la norma que reglamenta. Extrae apartes de providencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado relacionados con la potestad reglamentaria.

3. Oposición El Municipio de Neiva se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: 3.1.- Si se analiza taxativamente lo indicado en el Acuerdo 079 se puede concluir que es claro que el incremento de ingresos y empleados debe acreditarse cada año por el término en que se haga uso de la exención.

Adicionalmente, si lo que se pretendía era generar inversión y fuentes de trabajo, no es lógico que solo se exija el cumplimiento de los requisitos por una sola vez. 3.2.- Señaló que la interpretación dada por la sociedad demandante desconoce el principio de equidad entre lo que se deja de recibir como tributo y el beneficio que recibe la comunidad. Así las cosas, la exigencia anual de los requisitos para la exención solo tiene como fin defender los intereses públicos. 3.3.- Realizó un recuento de la potestad de las entidades territoriales y señaló que

la norma demandada obedece a los criterios establecidos en la Constitución y en la Ley. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Octava de Decisión Escritural en providencia del 10 de marzo de 2014 negó las pretensiones. Luego de un análisis de la potestad reglamentaria de los municipios, señaló que no se amplió, restringió o modificó el Acuerdo 079 de 1996 como quiera que las normas demandadas se limitaron a determinar las circunstancias que dan lugar a la exención. Señaló que un caso similar, específicamente en un proceso instaurado por la misma sociedad accionante en el que se discutía una Liquidación Oficial de Revisión y que se tuvo el mismo argumento sobre la extralimitación del alcalde de Neiva al crear requisitos adicionales a los establecidos en el artículo 8 del Acuerdo 079, esta Corporación4 indicó que la actuación del ente territorial no desbordó las condiciones consagradas en la norma regulada pues no se creó ningún requisito adicional ni se aumentaron los porcentajes establecidos. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación y señaló que en la sentencia recurrida no se realizó ningún estudio de fondo, juicioso y detallado del tema que se controvierte, pues simplemente señala que no existe ningún exceso de conformidad con un pronunciamiento somero, aislado y antiguo del Consejo de Estado. Reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y ejemplificó la imposibilidad de acreditar los requisitos exigidos en los artículos demandados en los siguientes términos:

Si una empresa para el periodo 1996-1997 contaba con ingresos brutos de 100 millones de pesos y 100 empleados, para el periodo 1997-1998 debía aumentar sus ingresos a 130 millones y su planta a 110 empleados, luego para 1998-1999 tendría que acreditar 169 millones de ingresos y tener a su cargo 121 empleados y así sucesivamente. Según la parte demandante, dichos cálculos hacen imposible que las empresas cumplan con dicha carga al ser excesiva, desproporcionada e impracticable. 4 Ver proceso 18199 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. Por su parte, el municipio demandado no presentó alegatos de conclusión El Ministerio Público solicitó que se revoque la providencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la legalidad condicionada del artículo 6 y la nulidad del artículo 10 del Decreto 257 de 1997. Manifestó que, de conformidad con los artículos 4 y 8 del Acuerdo 079 de 1996, para que las empresas preexistentes estén exentas de los impuestos territoriales es necesario realizar los incrementos en ingresos y planta de personal y dichos ingresos deben conservarse durante los 10 años que se concedió el beneficio. Así las cosas, el Alcalde de Neiva si excedió su facultad reglamentaria por cuanto impuso que el incremento debe realizarse cada año sobre los ingresos obtenidos en el periodo gravable inmediatamente anterior, lo cual no fue lo dispuesto en el Acuerdo que reglamenta. Indicó que de conformidad con la exposición de motivos del Acuerdo se pretendía

el resurgimiento de la industria, comercio y otros, luego de la avalancha del Río Páez. Es por esto que para no lesionar a las empresas preexistentes mediante la ampliación y generación de nuevos empleos, se estableció este tipo de exenciones, sin embargo, las normas demandadas crearon requisitos adicionales que hacen imposible el acceso de estas empresas al mencionado beneficio.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con los parámetros anteriores y las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si, en el caso, concreto el Alcalde de Neiva excedió sus facultades reglamentarias al crear, presuntamente, requisitos adicionales a los establecidos en el Acuerdo 079 de 1996 que consagra la exención para el impuesto de Industria y Comercio.

2. Los artículos 287 y 294 de la Constitución Política disponen que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, tendrán, entre otros derechos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Además, son los competentes para crear exenciones y tratamientos preferenciales sobre los tributos locales.

El Concejo de Neiva profirió el Acuerdo 079 de 1996, por medio del cual se otorgaron incentivos tributarios para la inversión y generación de empleo en Industria y Comercio y Avisos y Tableros por un lapso de diez años para las empresas preexistentes que aumentaran sus ingresos en un 30% y su planta de personal en un 10%. Para conservar este beneficio dichos requisitos debían mantenerse por el mismo término de la exención.

Así reza la norma: ARTICULO 4º.- Estarán exentas por un período de diez (10) años del pago del Impuesto de Industria y Comercio y Complementario de Avisos y Tableros, aquellas empresas preexistentes antes del 1o. de Enero de 1996 que amplíen como mínimo sus ingresos brutos en un 30% y generen un incremento del 10% de empleos nuevos directos permanentes sobre su planta de personal existente.

PARAGRAFO.- Cuando la operación que resulte de multiplicar “la planta de personal existente” por el “10% de incremento” presente decimales, este número se aproximará al entero siguiente. (…) ARTICULO 8o.- PERMANENCIA DE LOS REQUISITOS MINIMOS PARA GOZAR DE LOS BENEFICIOS. De conformidad con las disposiciones anteriores, cuando para gozar de los beneficios de exención de tributos municipales se exija el cumplimiento de requisitos y condiciones, tales exigencias deberán mantenerse durante todo todo (sic) el período en que se pretenda hacer uno (sic) de la exención. El incumplimiento de uno o más períodos gravables por los cuales se concedió la exención, de cualquiera de estos requisitos y condiciones, dará lugar a la pérdida del beneficio concedido por el respectivo período gravable” (negrillas de la Sala). La Alcaldía de Neiva, en uso de sus facultades reglamentarias, profirió el Decreto 257 del 20 de agosto de 1997, en el que manifestó que para acceder a los beneficios anteriormente mencionados era necesario que cada año se cumplieran los requisitos, esto es, que anualmente se incrementen los ingresos y empleados

con relación al periodo gravable anterior. Así lo consagran las normas demandadas: ARTICULO SEXTO.- CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS. Los requisitos exigidos para ser beneficiarios del acuerdo 079 de 1996, deberán cumplirse en su totalidad por cada año en que se haga uso de la exención. (…) ARTICULO DECIMO (sic).- INCREMENTO DE LOS INGRESOS BRUTOS. Están exentas del pago del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros, las empresas preexistentes que incrementen cada año los ingresos obtenidos en el municipio de Neiva, ajustados por inflación en no menos del treinta por ciento (30%) y amplíen el número de empleos directos en un diez por ciento (10%) o más. Para efectos de determinar el incremento de los ingresos deberán tomarse los obtenidos en el periodo gravable anterior aumentados en el porcentaje del índice de precios al consumidor y a los de aplicar el porcentaje de que trata el inciso anterior. (negrillas fuera del texto)

3. Tanto la sociedad demandante como el Ministerio Público consideran que el ejecutivo sobrepasó sus facultades reglamentarias al establecer que cada año se deben realizar los respectivos aumentos, cuando la norma general, en este caso el Acuerdo 079 de 1996, indicó que para tener derecho a la exención dicho aumento sólo debía mantenerse por un término de 10 años, razonamiento que comparte la Sala por las siguientes razones.

4. Nótese que el verbo implementado por el Acuerdo 079 de 1996 es mantener, entendido este por la Real Academia de la Lengua como (i) conservar

algo en su ser, darle vigor y permanencia, (ii) proseguir en lo que se está ejecutando y (iii) perseverar, no variar de estado o resolución, entre otros. Lo anterior lleva a concluir que lo pretendido por el Concejo Municipal al utilizar dicho verbo, era que para acceder a la exención las empresas acreditaran el cumplimiento de los requisitos y que tal condición se extendiera por un periodo de 10 años. Esto es, que luego de acreditado el incremento de planta de personal y de ingresos, los mismos debían perdurar durante dicho lapso y, por ende, no podían disminuirse. Es por ello, que al hablarse de mantener se hace referencia a conservar el cumplimiento de los requisitos por un plazo determinado, mientras que el Decreto ordena es que se realice tal condición cada año, diferencia sustancial en cuanto a las obligaciones de hacer impuestas a las sociedades que pretendan acogerse a tal beneficio.

5. Se tiene entonces que sí existe una extralimitación del ejecutivo al imponer un incremento en ingresos y personal cada año con respecto del año inmediatamente anterior, dado que tal condición es una carga que no está consagrada en la norma que se reglamenta. Pues de ser así el mismo acuerdo señalaría que debía realizarse el incremento cada año y no hablaría de una prolongación de tal condición por el periodo establecido.

Ahora bien, fue el argumento histórico uno de los expuestos por el ente territorial para proferir las disposiciones demandadas y exigir el cumplimiento anual de los requisitos. Sin embargo, estudiada la exposición de motivos5, se observa que si bien el proyecto de acuerdo pretende el crecimiento económico del Municipio de Neiva y contrarrestar los efectos de la avalancha del Río Páez, en ningún acápite

hacen relación al incremento anual de inversión y generación de empleo exigido por la Alcaldía. En la motivación se limitan a hablar de las condiciones por las cuales se necesitan tales medidas económicas, sin hacer relación específica de términos o requisitos de las mismas, lo que lleva a esta Sala a remitirse al contenido literal de la norma aprobada, que como se explicó anteriormente, hace referencia al verbo mantener.

6. De igual forma, coincide la Sala con el análisis propuesto por la sociedad demandante, dado que exigir dichos incrementos anuales implica una carga excesiva para las empresas preexistentes.

Dichos cálculos se resumen de la siguiente forma: 5 Cuaderno 2, folios 9 a 11 AÑO PLANTA INGRESOS PERSONAL 1996 (inicial) 100 100.000.000 1997 110 130.000.000 1998 121 169.000.000 1999 133.1 219.700.000 2000 146.4 285.610.000 2001 161 371.293.000 2002 177.1 482.680.900 2003 194.8 627.485.170 2004 214.3 815.730.721 2005 235.7 1.060.449.937 2006 259.3 1.378.584.918 PORCENTAJE FINAL 159.3% 1278,5% Así las cosas, no se estaría aumentando la planta fija del personal en los términos del Acuerdo, esto es en un 10%, sino en un 159.3%. Lo mismo ocurre con los ingresos, los cuales deberían incrementarse en 1278,5% de conformidad con el Decreto 257, sobrepasando ostensiblemente la cifra dispuesta en la norma

reglamentada y que corresponde al 30%. 7 .Por las anteriores razones la Sala accederá a la solicitud de nulidad de los artículos 6 y 10 del Decreto 257 de 1997. De igual forma, se indica que si en una oportunidad anterior en la que se estudiaron las mismas normas demandadas, esta Sección sostuvo que el decreto se limitó a precisar las condiciones bajo las cuales operaba la exención concedida, sin que hacerlo implique que haya desbordado o extralimitado lo señalado en la norma regulada pues no señaló requisitos adicionales ni aumentó los porcentajes inicialmente establecidos6, es importante resaltar que en dicho caso no se realizó un análisis de legalidad del Decreto 257 de 1997 con relación al artículo 8 del Acuerdo 079 de 1996 y, del cual se desprendió la nulidad que se decretará, razón por la cual no se acogerá tal razonamiento. 6 En el caso particular no se retomará el argumento expuesto en la sentencia del 23 de agosto de 2012, radicado No. 410012331000200700132 01 (18199). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- REVÓCASE la sentencia apelada de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- DECLÁRASE la nulidad de los artículos 6 y 10 del Decreto 257 de 1997, proferido por el Alcalde de Neiva. 3.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ