CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2007-00081-01(16738)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO PARTICULAR - Requisitos / PERJUICIO CAUSADO - Debe demostrarse sumariamente para la suspensión provisional de actos particulares / PRUEBA SUMARIA - Es elemento demostrativo no sometido a controvertirse / EMBARGO Y SECUESTRO DE CUENTAS BANCARIAS - Al no aparecer demostrados no es posible decretar la suspensión provisional En primer término advierte la Sala que por ser la acción de incoada la de nulidad y restablecimiento del derecho, la solicitud de suspensión provisional debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A. que son: Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causal al actor. De acuerdo con lo anterior, previo al análisis de fondo de la medida cautelar solicitada por la actora, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. Ahora bien, en cuanto a la demostración sumaria del perjuicio se advierte que esta Corporación ha señalado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación

subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”. En el presente caso la Sala observa que el actor se limitó a afirmar la existencia de un perjuicio moral y económico pero sin que haya aportado elemento probatorio alguno que lo sustente. En efecto, la parte actora señala que le fueron embargadas y secuestradas cuentas bancarias pero de la revisión de los documentos allegados al expediente no se pueden constatar tales hechos de los cuales deriva el alegado perjuicio, amén de que las medidas precautelativas no pueden considerarse en sí mismas un perjuicio ya que son propias del proceso de cobro coactivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00081-01(16738)

Actor: HOCOL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la providencia de mayo 10 del 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila mediante la cual se decretó la medida de suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la sociedad actora solicita la nulidad de las Resoluciones 0794 de julio 13 del 2006 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y una excepción”, 1187 de septiembre 8 del 2006 “por medio de la cual se corrige la resolución 794 del 13 de

julio del 2006” y 1588 de noviembre 15 del 2006 “por medio de la cual se ordena llevar a cabo la ejecución”, expedidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Neiva. El 21 de marzo del 2007 se presenta la demanda la cual es inadmitida mediante auto de 22 de marzo del mismo año. Una vez corregido el libelo inicial por auto de 10 de mayo del 2007 el a quo decide admitirlo y accede a la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, la parte demandada interpone oportunamente el recurso de apelación. LOS ACTOS ACUSADOS Las partes resolutivas de las resoluciones demandadas señalan: Resolución 0794 de 13 de julio del 2006

ARTICULO PRIMERO: No reponer el Auto de Mandamiento de pago del 1° de enero del 2006 y en su defecto confirmar la misma en todas sus partes, conforme a la parte considerativa de esta Resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Declarar NO probada la excepción estipulada en el artículo 831 del E.T.N. numeral 5, (…) ARTICULO TERCERO: Negar la solicitud de nulidad de lo actuado, (…) ARTICULO CUARTO: (…) ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución, procede el recurso de apelación, (…) Resolución 1187 de 8 de septiembre del 2006

ARTICULO PRIMERO: Corregir el Artículo quinto de la resolución 794 del 13 de julio del 2006.

ARTICULO SEGUNDO: Que el artículo quinto de la resolución 794 del 13 de julio de 2006, quedará de la siguiente manera “contra la presente

resolución no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. (…) Resolución 1588 de 15 de noviembre del 2006

PRIMERO: Ordenar llevar adelante la ejecución contra el contribuyente HOCOL S.A. para obtener el recaudo por la suma de ($2.800.872.464.000)MCTE más los intereses a que haya lugar.

(…) LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El apoderado de la sociedad actora solicita la suspensión de los actos demandados con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

1. No se aplicaron las excepciones propuestas al cobro coactivo como lo ordena

el Estatuto Tributario Nacional. Expone que el proceso de cobro coactivo tuvo como fundamento las resoluciones 054 del 2004 bajo la vigencia del Acuerdo Municipal 069 del 2003 y las resoluciones 0656 y 0657 del 2005 que se fundamentaron en el Acuerdo Municipal 020 del 2004, actos administrativos todos que fueron demandados ante el Tribunal Administrativo del Huila y que se encuentran pendientes de decisión. Argumenta que la Administración confunde lo dispuesto en los artículos 831 y 835 del E.T.N. y con fundamento en la interpretación de estos preceptos sostiene que si bien la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho podría configurar la alegada excepción, concluye que el artículo 835 íb. prevé que la intervención del contencioso administrativo no suspende el proceso de cobro coactivo. Al respecto sostiene el apoderado de la parte actora que es clara la excepción consagrada en el artículo 831 íb. pero la demandada busca con tal

análisis de las normas en comento darle un sentido que no corresponde por cuanto es claro que el artículo 835 íb., es aplicable a las resoluciones que fallan excepciones. Afirma que el estudio normativo realizado por la Administración también viola lo dispuesto en los artículos 833 y 837 parágrafo del E.T., los cuales prevén que si la excepción está probada, se declarará la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas preventivas. Agrega que al caso también resulta aplicable el numeral 4° del artículo 829 del E.T., pues los actos administrativos que sustentan el mandamiento de pago no estaban en firme al no haberse decidido las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas.

2. Aplicación prevalente del Estatuto Tributario Nacional vs. el Estatuto Tributario Municipal (E.T.M.) Señala que en los actos administrativos demandados se da prevalencia a las normas del Estatuto Tributario Municipal en contravía de lo dispuesto en los artículos 59 de la Ley 788 del 2002 y 5° de la Ley 1066 del 2006 que ordenan perentoriamente la aplicación del procedimiento coactivo del Estatuto Tributario Nacional. Indica que por la anterior conducta de la Administración a la sociedad actora le embargan y secuestran la suma de $2.800.872.464.

Precisa que las anteriores consideraciones no requieren de mayor elucubración para llegar a la conclusión de la clara, ostensible y flagrante contradicción entre los actos impugnados y las normas invocadas, además de cumplirse con el requisito del perjuicio patrimonial para su representada en caso de continuar con

los cobros coactivos que se le adelantan.

3. Las autoridades municipales no tramitaron el recurso de reposición como lo ordena el artículo 834 del E.T.N.

Manifiesta que el artículo 834 del E.T.N. consagra el recurso de reposición contra la resolución que decide las excepciones, sin embargo tal recurso no fue concedido en la Resolución 794 del 2006.

4. El Acuerdo Municipal 020 del 2004 en lo que respecta a las compañías petroleras fue suspendido por el Tribunal Administrativo del Huila.

Indica que el mencionado Tribunal mediante autos de 4 de mayo y 27 de junio del 2006 decretó la suspensión provisional del numeral 4.3. y del parágrafo del artículo 4°, respectivamente, del Acuerdo 020 del 2004, decisiones confirmadas por el Consejo de Estado. Con fundamento en lo anterior sostiene que el ente municipal quedó desprovisto de las herramientas jurídicas que le permitían liquidar o gravar a las empresas petroleras con el impuesto de alumbrado público con el porcentaje del 10% (numeral 4.3. art. 4°), como también desapareció la base gravable de “la potencia requerida para operar el pozo” (par. art. 4°).

5. Violación de los artículos 140 del C.C.A. y 9° de la Ley 1066 del 2006.

Expone que en la Resolución 0794 del 2006 el ente demandado afirma que si bien el artículo 468-2 del E.T.M. faculta al funcionario que conozca el proceso de cobro para levantar las medidas preventivas cuando se preste garantía real, bancaria o de compañía de seguros por el valor de la deuda más los intereses causados, tal

disposición no consagra una obligación y que en el caso no se observa voluntad de la empresa de cancelar lo adeudado. Señala el apoderado de la actora con base en la norma antes citada y el artículo 140 del C.C.A. que para los actos administrativos que sustentan el cobro coactivo (Res. 054 agosto 12/04 y 105 febrero 22/05) los cuales fueron demandados ante el Tribunal Administrativo del Huila, se prestó caución de conformidad con lo ordenado por dicha Corporación por la suma de $332.000.000. Igual situación se presenta frente a las Resoluciones 0656 y 0657 del 2005 respecto de las cuales se presentó caución con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta ante el mencionado Tribunal por valor de $2.500.240.130, en ambos casos mediante póliza de seguros. Con fundamento en lo anterior resalta la palmaria violación de las normas antes citadas y el enorme detrimento patrimonial y de imagen de su representada, por lo que solicita que se acceda a la suspensión provisional y el reintegro inmediato de los $2.800.872.464 embargados y secuestrados por la demandada. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Huila mediante la providencia recurrida, decretó la suspensión provisional con fundamento en que a primera vista resulta flagrante la violación de los artículos 831-5, 833 y 837 parágrafo del E.T. y del 59 de la Ley 788 del 2002. Manifiesta el a quo que no existe duda que la excepción propuesta por la sociedad demandante en el sentido de haber interpuesto demandas contra las resoluciones que sirven de título ejecutivo se alegó y probó en el trámite

administrativo como se reconoce expresamente en la Resolución 794 del 13 de julio del 2006. Además precisa que el hecho de que se mantengan las medidas de embargo y secuestro sobre cuentas bancarias de la demandante y no se permita prestar caución para su levantamiento, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 1066 del 2006 y con ello se acredita el perjuicio que se causa a la actora. Solicitud de aclaración del auto El apoderado de la demandante pide aclarar el auto en el sentido de ordenar, con fundamento en lo solicitado en el escrito de sustentación de la suspensión provisional, el reintegro de los recursos embargados y secuestrados en el proceso coactivo. AUTO QUE RESUELVE LA ACLARACIÓN El Tribunal mediante auto de 13 de junio del 2007 niega la aclaración solicitada por cuanto de conformidad con el artículo 152 del C.C.A. no le compete al Tribunal decisión distinta a la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados. Indica que las consecuencias que se derivan de dicha decisión y en especial en relación con el reintegro de los dineros embargados, es asunto que debe tramitar ante la autoridad administrativa, una vez esté en firme la suspensión decretada como se colige de la mencionada disposición. EL RECURSO El Municipio de Neiva a través de apoderada interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión del a quo con fundamento en los siguientes argumentos: Sostiene que el artículo 835 del E.T. establece que la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista

pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción. Indica que de acuerdo con el parágrafo del artículo 837 E.T., la demanda ante el contencioso fue admitida, pero a la fecha no se encuentra pendiente de fallo y el levantamiento de las medidas cautelares opera cuando admitida la demanda se preste garantía bancaria o de compañía de seguros por el valor adeudado. En cuanto a la aplicación del artículo 9° de la Ley 1066 de julio 29 del 2006 que adiciona el 837-1 del E.T. explica que los recursos quedan congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión mediante caución, en ambos casos, la entidad ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el desembargo. Señala que la Resolución 0794 por la cual se resuelve el recurso de reposición y una excepción consagra como fecha de expedición el 13 de julio de 2006, anterior a la expedición de la Ley 1066 del 2006. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación observa que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y además se deberá demostrar el

perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En el presente caso se pide la suspensión provisional de las Resoluciones 794 de julio 13, 1187 de septiembre 8 y 1588 de noviembre 15 del 2006. La sociedad actora invoca como normas superiores violadas los artículos 829 numeral 4°, 831, 833, 834 y 837 del E.T., 140 del C.C.A. y 9° de la Ley 1066 del 2006. Además señala que la decisión contenida en los actos que se cuestionan causa un detrimento patrimonial y de imagen a la sociedad demandante por cuanto fueron embargadas sus cuentas bancarias por la suma de $2.800.872.464. En primer término advierte la Sala que por ser la acción de incoada la de nulidad y restablecimiento del derecho, la solicitud de suspensión provisional debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A. que son:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causal al actor.

De acuerdo con lo anterior, previo al análisis de fondo de la medida cautelar solicitada por la actora, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los

anteriores requisitos. Se observa que en el sub examine la parte actora solicita la suspensión de los actos acusados, precisa las normas superiores que considera infringidas y sustenta su violación por lo que se cumple el primer requisito previsto en la norma antes transcrita. Ahora bien, en cuanto a la demostración sumaria del perjuicio se advierte que esta Corporación ha señalado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”1 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”2. En el presente caso la Sala observa que el actor se limitó a afirmar la existencia de un perjuicio moral y económico pero sin que haya aportado elemento probatorio alguno que lo sustente. En efecto, la parte actora señala que le fueron embargadas y secuestradas cuentas bancarias pero de la revisión de los 1 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 2 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. documentos allegados al expediente no se pueden constatar tales hechos de los cuales deriva el alegado perjuicio, amén de que las medidas precautelativas no pueden considerarse en sí mismas un perjuicio ya que son propias del proceso de

cobro coactivo. Así las cosas al no cumplirse con el otro requisito previsto en el artículo 152 del C.C.A. antes citado, no es procedente el análisis de fondo de la solicitud de suspensión provisional, como lo hizo el a quo. En consecuencia la Sala revocará el numeral quinto del auto de mayo 10 del 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, en el que decretó la suspensión provisional de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Revócase el numeral 5° del auto de 10 de mayo del 2007.

2. En su lugar, deniégase la medida de suspensión provisional solicitada.

Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario