CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2010-00126-01(23408)-2018

BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES,

REFAJOS Y MEZCLAS – Determinación / FACTORES QUE CONFORMAN EL

PRECIO DE VENTA AL DETALLISTA PARA LA CORRECTA DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE – Valoración / COSTOS DEL TRANSPORTE DENTRO DEL PRECIO DE VENTA AL DETALLISTA – Incorporación / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Responsable / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO – Reiteración de jurisprudencia. Eventos. Si bien la sola entrega de los productos en fábrica o su introducción al territorio nacional, cuando se trata de productos extranjeros, causa el impuesto, se deben tener en cuenta eventos posteriores que impiden el consumo, como las devoluciones y destrucción del producto, caso en el cual las mismas no deben hacer parte de la base gravable del tributo / IMPUESTO AL CONSUMO – Hecho generador / CONSUMO – Noción / IMPUESTO AL CONSUMO – Repercusión en el consumidor final / OBLIGACIÓN SUSTANCIAL DE PAGAR EL IMPUESTO AL CONSUMO – Afectación por devoluciones y bajas o destrucción de productos / IMPUESTO AL CONSUMO – Contabilización / IMPUESTO AL CONSUMO – Contabilidad del sujeto pasivo. Refleja aspectos como las dadas de baja y las devoluciones de productos (inventarios) para establecer la base gravable del tributo acorde con la estructura del mismo La base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas se encuentra establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, el cual

establece: «Artículo 189. Base gravable. La base gravable de este impuesto está constituida por el precio de venta al detallista. En el caso de la producción nacional, los productores deberán señalar precios para la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la calidad y contenido de las mismas, para cada una de las capitales de Departamento donde se hallen ubicadas fábricas productoras. Dichos precios serán el resultado de sumar los siguientes factores: a) El precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del Departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo; b) El valor del impuesto al consumo. En el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. Parágrafo 1°. No formará parte de la base gravable el valor de los empaques y envases, sean retornables o no retornables. Parágrafo 2°. En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, según el caso, producidos en Colombia.» Conforme con la norma trascrita, la base gravable del impuesto es el «precio de venta al detallista», el cual contiene diferentes componentes para su determinación, según se trate de productos nacionales o productos importados.

Para el caso de los productos nacionales, objeto de discusión, dicho precio corresponde al «precio facturado a los expendedores» en la capital sede de la respectiva fábrica. Ahora bien, esta norma fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 2141 de 1996, compilado hoy día en el artículo 2.2.1.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, (…) [E]n concordancia con lo señalado por el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, se colige que el precio de venta al detallista que se constituye como base gravable del impuesto en cuestión es el precio facturado a los «vendedores o expendedores al detal», el cual debe ser el reflejo del precio de fábrica a nivel del productor, y del margen de comercialización desde su salida de la fábrica hasta su entrega al expendedor al detal, aspectos que conforme con la misma norma deben valorarse según con «las condiciones reales del mercado». De acuerdo con lo expuesto, el precio de venta al detallista está conformado por diversos factores que deben ser valorados para la correcta determinación de la base gravable, tal como lo expresó en su momento la Sala al precisar que «[...] De acuerdo con los términos del reglamento, el precio de fábrica y el margen de comercialización no constituyen conceptos adicionales al precio de venta al detallista, sino sus componentes, ya que usualmente el precio de venta del productor al distribuidor detallista al detal involucra la recuperación del costo de fabricación, así como el costo de distribución, sin importar la cadena o canal de distribuidores que intervengan entre el productor y el detallista de manera que lo

que pretende el reglamento es desagregar los factores que hacen parte del precio de venta al detallista, que es precisamente el concepto previsto por el legislador para definir la base gravable del impuesto al consumo de los productos nacionales referenciados.» Ahora bien, frente a la incorporación de los valores por concepto de trasporte, la Sala se pronunció, así: «[...] los factores que deben reflejarse en el “precio de venta al detallista”, que es la base gravable definida por la ley, “corresponden al precio de fábrica a nivel de productor y al margen de comercialización desde la salida de la fábrica hasta su entrega al detal, lo cual indica que en el precio facturado por el productor a los expendedores en la capital del Departamento donde esté situada la fábrica se incluye, para efectos de determinar la base gravable, el costo de distribución de la cerveza, o lo que es lo mismo, el valor facturado por concepto de portes o fletes de transporte en que incurre el productor para ubicar y entregar el producto al expendedor al detal”, [...]» (Subraya la Sala) En ese orden, dentro del precio de venta facturado a los expendedores, deben reflejarse, además del precio de fábrica y de la utilidad del productor, otros factores como los costos del trasporte en los que incurre el productor para la entrega al expendedor al detal, de manera que el precio así facturado se constituye en el precio de venta al detallista, que a su vez corresponde a la base gravable sobre la cual se ha de liquidar el impuesto. (…) De acuerdo con el referido marco normativo y jurisprudencial, se advierte que el

valor facturado debe reflejar todos los factores «en que incurre el productor para ubicar y entregar el producto al expendedor al detal», que incluye los costos de trasporte o fletes a cargo del productor, que en el caso deberán hacer parte del precio facturado al detallista, el cual se verá reflejado en su contabilidad y, por contera, hará parte del precio de venta al detallista, que a su vez constituye la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, como lo consideró el ente demandado. Además de lo anterior, como lo ha precisado la Sala, la carga de la prueba en materia tributaria y en lo que respecta a la no inclusión de los valores por concepto de trasporte a efectos de la determinación de la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, corresponderá al productor, a través de sus libros de contabilidad, facturas, comprobantes de egreso, entre otros, lo cual podrá ser verificado por el ente fiscal a través de los medios de prueba previstos en el Estatuto Tributario. (…) De acuerdo a lo anterior, correspondía a la demandante la carga de probar que las sumas adicionadas a la base gravable por la entidad fiscal eran erradas o no correspondían a la realidad expresada en sus libros de contabilidad y los respectivos comprobantes externos, concretamente las facturas de venta. Sin embargo, no contiene la demanda argumentación de la que pueda inferirse una errada determinación de la base gravable, y tampoco se anexan pruebas que permitan desvirtuar los valores oficialmente establecidos por el mismo concepto. (…) [E]s un hecho no discutido entre las partes que la causación

del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas lo determina la «entrega» que realiza el productor en planta o fábrica para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina al autoconsumo, como lo prevé el artículo 188 de la Ley 223 de 1995, así: «Art. 188. Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país». Si bien la Sala en oportunidades anteriores había expresado que para que se cause el impuesto al consumo, «basta con la entrega del producto en planta o fábrica para los fines previstos en la norma, acto en el que se entiende implícito el consumo», en esta oportunidad considera necesario analizar la estructura del mencionado tributo, frente a la destrucción o productos dados de baja, en los siguientes términos: La Ley 223 de 1995 unificó la regulación del impuesto al consumo y, concretamente para el caso que acá se analiza, en el artículo 186 ibídem previó que el hecho generador «Está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas». En esas condiciones, el

consumo «corresponde al elemento de la realidad que manifiesta la capacidad contributiva a partir de la cual puede describirse la acción que genera el nacimiento de la obligación tributaria sustancia». No obstante, la ley asoció la causación del impuesto a un acto anterior al consumo, como es la «entrega» de los productos en fábrica o en planta para su distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo, y la «introducción al país» de los productos importados. (…) De acuerdo con lo anterior, aunque el consumidor final es sobre quien repercute económicamente el impuesto, en él no recae la calidad de contribuyente o responsable del tributo. Los sujetos pasivos a quienes el legislador identificó como contribuyentes de derecho, esto es, a los productores, importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores, trasladan su carga económica al consumidor final del producto vía precio de venta. Así pues, las situaciones que impiden la comercialización y el consumo del producto por parte de los sujetos pasivos o responsables del tributo, bien sea por razones de salubridad o por ser usual en la práctica comercial, deben verse reflejadas en la carga impositiva que asumen, pues el impuesto pagado no podrá ser recuperado con su venta frente a mercancías que obligatoriamente no estuvieron en el mercado. En esas condiciones no puede ser exigible el pago del impuesto. Por ello, aunque en principio la inexistencia del consumo no afecta la realización del hecho generador del impuesto, la Sala reitera que «eventos como las devoluciones y bajas o destrucción de productos pueden afectar la obligación sustancial de pago del tributo, pues no se puede predicar la igualdad en las

cargas fiscales cuando el importador o productor asume un gravamen sobre la base de una capacidad contributiva inexistente o ajena a la realidad». En esa medida, para la Sala resulta válido que en dichas situaciones y siempre y cuando estén plenamente demostradas, no sea exigible el pago del tributo al contribuyente. (…) A partir de lo anterior, la Sala advierte que, dada la obligación impuesta al productor y la estructura del tributo analizado, es posible determinar situaciones como devoluciones y dadas de baja de productos que impiden que el consumo se haya efectuado pues, se insiste, el pago del impuesto que hace el productor o fabricante se hace porque el producto será consumido, sin embargo, si este hecho no se verifica, el sujeto pasivo habrá asumido, en el caso de las dadas de baja o destrucción, un impuesto que no pudo ser repercutido al consumidor final y, en relación con las devoluciones de productos, al ingresar nuevamente el producto al inventario, tendría que pagar otra vez el impuesto al consumo cuando vuelva a ser entregado para su distribución, todo lo cual desconoce los principios de equidad y progresividad en los que se funda en sistema tributario. Ahora bien, con fundamento en los Conceptos Técnicos de Contaduría y en relación con el manejo contable de este impuesto, la Sala ha precisado que: «(…) la autoridad técnica contable [Consejo Técnico de la Contaduría] precisó en el Concepto 009 de 2009, que el impuesto al consumo constituye “un anticipo pagado, que va a ser recuperado cuando se efectúe la venta al consumidor final” y que, por lo mismo, el distribuidor debe registrar

contablemente como un activo en la cuenta 1330 “anticipos y avances” subcuenta “otros”, ya que es un tercero y no el Estado quien recibe el dinero que posteriormente es cobrado también a otro tercero. Según el mismo concepto, el productor o fabricante debe entregar el impuesto al Estado, por lo que debe tratar el impuesto contablemente como un pasivo clase 2 grupo 24 impuestos, gravámenes y tasas cuenta 2464licores, cervezas y cigarrillos, dado que “es un pasivo que se convierte en cuenta corriente, pues por una parte es un saldo a favor del Estado y por el otro lado se recupera con la venta al distribuidor». El tratamiento contable refuerza que el pago del tributo que hace el productor o fabricante es una carga que asume anticipadamente pero que recupera posteriormente con la venta del producto, lo cual, en casos como las devoluciones o dadas de baja no se verifica. (…) En esas condiciones, la contabilidad del sujeto pasivo del impuesto al consumo permite reflejar aspectos como las dadas de baja y devoluciones de productos (inventarios), para efectos de establecer la base gravable del tributo de manera acorde con su estructura.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 186 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 187 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 188 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 189 / DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1625 DE 2016 – ARTÍCULO 2.2.1.5.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 363 / DECRETO 2141 DE 1996 – ARTÍCULO 1 / LEY 788 DE 2002 / LEY 1111 DE 2006

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los factores que conforman el precio de venta al detallista para la correcta determinación de la base gravable se reitera la sentencia de la Sección Cuarta, del Consejo de Estado, de 11 de diciembre de 1998, radicado interno (8715), C.P. Julio E. Correa R.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la incorporación de los valores de fletes de transporte en el precio de venta al detallista se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta, del Consejo de Estado, de 22 de abril de 2004, radicado 7300123-31-000-2001-2062-01(13935), C.P. Ligia López Díaz; de 17 de diciembre de 2005, radicado 73001-23-31-000-2001-03153-01(14928), C.P. Juan Ángel Palacio

Hincapié.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la causación del impuesto al consumo se citan las sentencias de la Sección Cuarta, del Consejo de Estado, de 03 de diciembre de 2009, radicado 73001-23-31-000-2005-02632-01(16527), C.P. Ligia López Díaz; de 28 de junio de 2010, radicado 19001-23-31-000-2001-0431101(14858), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 28 de agosto de 2014, radicado

25000-23-27-000-2010-00129-01(19350), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carga de la prueba en materia tributaria se reitera la sentencia de la Sección Cuarta, del Consejo de Estado, de 10 de marzo de 2011, radicado 25000-23-27-000-2005-01946-01(17075), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas.

SANCIÓN POR INEXACTITUD POR OMITIR INCLUIR COSTOS POR FLETES

EN LA BASE GRAVABLE DE SUS DECLARACIONES TRIBUTARIAS–

Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Disminución por favorabilidad. Procedencia En relación con la sanción por inexactitud, se observa que la misma es procedente, toda vez que la actora omitió incluir costos por fletes al transportador y al distribuidor en la base gravable de sus declaraciones tributarias, los cuales debió tener en cuenta, que derivaron en un menor impuesto a pagar, lo cual constituye una inexactitud sancionable. No obstante, la Sala considera que en acatamiento del principio de favorabilidad en materia sancionatoria establecido en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, aplicable al caso por virtud de la remisión prevista en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, procede la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, como lo disponen los artículos 287 y 288 de la citada Ley 1819 de 2016. Así pues, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que

la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, procede reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el determinado privadamente.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 – PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288 / LEY 788

DE 2002 – ARTÍCULO 59 / ORDENANZA 014 DE 1997 DEPARTAMENTO DEL HUILA – ARTÍCULO 326 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 648

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00126-01(23408)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión Escritural, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

ANTECEDENTES La sociedad Bavaria S.A., presentó las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producción nacional

de los periodos enero a diciembre de 2006 y enero a junio de 2007, en los cuales liquidó el impuesto a cargo así1: Periodo Fecha declaración Impuesto a cargo Enero 2006 15/02/2006 1.768.456.044 Febrero 2006 15/03/2006 1.558.802.544 Marzo 2006 11/04/2006 1.980.249.066 Abril 2006 15/05/2006 1.769.831.079 Mayo 2006 15/06/2006 1.928.700.610 Junio 2006 14/07/2006 2.131.247.877 Julio 2006 15/08/2006 2.906.253.896 Agosto 2006 16/09/2006 2.349.345.413 Septiembre 2006 13/10/2006 2.238.321.003 Octubre 2006 15/11/2006 1.307.830.754 Noviembre 2006 15/12/2006 1.134.865.544 Diciembre 2006 15/01/2007 2.063.455.484 Enero 2007 15/02/2007 2.502.914.583 Febrero 2007 15/03/2007 1.701.047.552 Marzo 2007 13/04/2007 1.999.824.095 Abril 2007 15/05/2007 1.492.851.295 Mayo 2007 15/06/2007 2.085.701.390 Junio 2007 13/07/2007 2.811.207.078 El 28 de agosto de 2007, la Coordinación Grupo de Trabajo de

Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila expidió el Requerimiento de Información Nº 12, en el cual le solicitó a la demandante en envío de la documentación relacionada con el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos de producción nacional, por los periodos gravables de 2005 a 2007, al advertir que no se incluyeron en el precio de venta los costos de comercialización de los productos referentes a fletes de transporte, y los productos dados de baja por descomposición. El 27 de diciembre de 2007, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila profirió el Requerimiento Especial Nº 2007-04, en el cual, en relación con los periodos enero a diciembre de 2006 y enero a junio de 2007, propuso modificar la base gravable declarada, al adicionar los costos de comercialización o distribución (fletes de transporte) y bajas de producto, como mayor impuesto por todos los periodos declarados $2.391.658.300, y una sanción por inexactitud de $3.826.653.2803. El 13 de septiembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Departamental 1 Fls. 48 a 199 c.a. 1 y 41 a 42 c.p. 2 Fls. 155 a 156 c.p. 3 Hecho que corrobora la entidad demandada en la Liquidación Oficial de Revisión y en la Resolución 194 de 2009 (Fls. 32 y 65 c.p.) del Huila profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 2008-000004, que acogió lo propuesto en el requerimiento especial, respecto de los

periodos enero a diciembre de 2006 y enero a junio de 2007. La contribuyente presentó recurso de reconsideración, en el cual alegó i) que el precio de venta al detallista debe ser único, por lo cual no es posible establecer precios diferenciales que resultarían de incluir el valor de los fletes que se originaran por la movilización de los productos para su distribución y; ii) que hubo productos que se dieron de baja durante los periodos en discusión, porque perdieron las calidades exigidas por las autoridades sanitarias para su consumo, de manera que por su descomposición, no se configuró el hecho gravado y no debían incluirse en las declaraciones, conforme lo dispone el artículo 188 de la Ley 223 de 1995. El 26 de octubre de 2009, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila, profirió la Resolución Nº 1945, en la cual confirmó la liquidación oficial de revisión recurrida. DEMANDA La sociedad BAVARIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo6 formuló las siguientes pretensiones: «1ª.- Que son NULOS los actos administrativos que se enumeran a continuación, proferidos por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento del Huila, mediante los cuales se determinó oficialmente el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos a cargo de mi representada por el siguiente periodo: 4 Fls. 31 a 63 c.p. 5 Fls. 64 a 83 c.p. 6 La demanda fue radicada el 24 de marzo de 2010 (Fl. 19 c.p.) No. Período Fiscal Actos Administrativo Fecha

1 Enero a Liquidación Oficial L.O.R. 13 de Diciembre de 2008-00000 septiembre de 2006 y Enero a 2008 Junio de 2007 Resolución 0194 de 2009 14 de octubre de 20091 1 La fecha de la Resolución 0194 es 26 de octubre de 2009 (Fl. 83 c.p.) […] 2ª-. Que, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad anteriormente solicitada, se restablezca el Derecho a CERVECERÍA LEONA S.A. hoy BAVARIA S.A. declarando que por el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2006 y enero a junio de 2007 la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones, y refajos en el Departamento del Huila.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos: 6, 29 y 83 de la Constitución Política  Artículos 647, 683 y 772 del Estatuto Tributario Nacional  Artículos 185, 186, 189 y 194 de la Ley 223 de 1995  Artículo 1º del Decreto 2141 de 1996 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que la Administración vulneró el espíritu de justicia y el principio de buena fe, porque tuvo los elementos de juicio necesarios para modificar su actuación y los desconoció al rechazar las pruebas aportadas y denegar las solicitadas, lo cual obstaculizó el ejercicio del derecho de defensa. Indicó que con fundamento en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, la

empresa contribuyente es quien señala los precios de venta para las cervezas, sifones y refajos teniendo en cuenta la calidad y contenido de los mismos, valor que no solo refleja el precio de fábrica, sino también la ubicación del producto en la capital del respectivo departamento y el margen de comercialización. Adujo que los artículos 189 de la Ley 223 de 1995 y 1º del Decreto Reglamentario 2141 de 1996 determinan que la base del impuesto al consumo está constituida por el precio de venta al detallista en la capital del departamento donde está situada la fábrica, y que dicho precio debe reflejar el precio de fábrica y el margen de comercialización. Afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el precio de fábrica y el margen de comercialización, no constituyen conceptos adicionales al precio de venta al detallista, sino que son sus componentes, ya que usualmente el precio de venta del productor al distribuidor al detal involucra la recuperación del costo de fabricación, así como el costo de distribución. Destacó que, conforme con lo anterior, es improcedente imponer el impuesto al consumo frente a los márgenes que puedan generarse para los distintos agentes que intervienen a nivel nacional en la comercialización de los productos y que son ajenos al productor en el momento de fijar el precio al detallista, así como a conceptos diferentes de los incluidos en los términos de la ley y del reglamento. Acotó que la normativa y la jurisprudencia referidas pretenden que la base gravable del gravamen sea unificada, esto es, teniendo en cuenta el precio facturado en la capital del Departamento sede de la fábrica

productora, y no en cada uno de los lugares donde comercializa el producto. Manifestó que, en el caso concreto, «la base gravable del impuesto al consumo de los productos que se consumen en el Departamento del Huila y fabricados en ese entonces por la sociedad Cervecería Leona S.A., es el precio de venta al detallista en la ciudad de Bogotá, por ser la capital del Departamento de Cundinamarca donde se encontraba situada la única fábrica, motivo por el cual era improcedente agregar algún factor diferente al precio informado por el productor en tal ciudad, ya que este contenía todos los elementos exigidos por la ley». Resaltó que el único flete aplicable a la base gravable para todo el producto es el generado por el transporte desde la fábrica hasta la capital del departamento (Bogotá), con el cual se obtiene el precio en la capital informado por la sociedad a los entes territoriales, sin embargo, la entidad demandada al determinar los nuevos precios, incluyó no solo el flete primario, sino el de distribución, el cual es diferente para cada distribuidor y para cada sitio, dando como resultado los precios diferenciales que no son aceptados como base para calcular el impuesto. En cuanto a la adición del impuesto correspondiente a productos dados de baja, señaló que por la pérdida de las calidades exigidas por las autoridades sanitarias para el consumo de los productos, se les debe obligatoriamente dar de baja, lo cual hace que desaparezca uno de los elementos constitutivos del impuesto, como es el consumo y que se justifique el descuento, teniendo en cuenta que el artículo 188 de la Ley 223 de 1995 prevé que el impuesto se causa en el momento en que sale de fábrica, antes de conocer que la situación «de baja» se iba a

presentar. Indicó que dados de baja los productos, no se configura el hecho generador del tributo, con lo cual, por disposición legal, está autorizada la disminución de la base gravable con el precio de venta al detallista imputable al producto que fue objeto de la pérdida, pues al no configurarse el elemento objetivo, no puede predicarse la obligación de pagar el impuesto. Adujo que conforme con los artículos 185 y 186 de la Ley 223 de 1995, el hecho generador del impuesto está constituido por el consumo del producto en cada ente territorial, de manera que no puede exigirse cuando se encuentra demostrado que dicho elemento integrante del gravamen no existió. Afirmó que, como prueba de la minoración del impuesto al consumo por concepto de los productos dados de baja, se aportó certificado expedido por el revisor fiscal de la sociedad. Aclaró que las modificaciones efectuadas por la administración tienen su origen en la diferencia de criterios en la aplicación de las normas, que es causal de exoneración de la sanción por inexactitud y, por tanto, no incurrió en los supuestos de la misma, pues no incluyó en la declaración datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, ni incurrió maniobras fraudulentas para disminuir el impuesto a cargo. OPOSICIÓN El Departamento del Huila, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Señaló que dentro del trámite de la vía gubernativa, la entidad garantizó a la contribuyente el debido proceso, pues dentro de cada una de sus etapas ordenó la práctica de pruebas y solicitó documentación relacionada con las declaraciones cuestionadas, con el fin de sustentar

los actos oficiales discutidos, esto es, demostrar que Bavaria S.A. empleó una base gravable diferente a la establecida por la ley, en la medida en que la determinó solamente teniendo en cuenta «lo que denominan distribución primaria, pero no el valor del transporte desde la entrega al distribuidor, hasta la entrega al distribuidor al detal en las capitales del departamento». Afirmó que, de conformidad con lo establecido por el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, la base gravable del impuesto al consumo está constituida por el precio de venta al detallista, el que a su vez, se define como «el facturado a los expendedores en la capital del departamento donde esté situada la fábrica», concepto que acorde con el artículo 1º del Decreto 2141 de 1996, y la sentencia del Consejo de Estado de 11 de diciembre de 2008, Expediente 8718 (que resolvió sobre su 7 Fls. 124 a 143 c.p. 8 C.P. Dr. Julio E. Correa legalidad), se debe entender que la base de determinación no solo la constituye el precio de fábrica o costo del producto en fábrica, sino que también se debe incluir el margen de comercialización que lo constituyen los costos de distribución del producto hasta llegar al distribuidor detallista. Aseguró que la demandante no demostró que los costos de comercialización estuvieran incluidos en el precio de fábrica y que por ello el precio de venta al detallista no era diferente al precio de fábrica, lo cual implica que no desvirtuó que en la base gravable se hubiera omitido incluir los costos de la distribución de los productos desde la