CE-SECCION CUARTA-41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)-2019

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS – Normativa / ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO – Definición. Para efectos de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos los bienes se debían adquirir para integrarse al patrimonio del contribuyente /

DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS – Oportunidad / DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Requisitos. Alcance. Reiteración de jurisprudencia La deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, estaba consagrada en el artículo 158-3 del E. T., adicionado por el artículo 68 de la Ley 863 del 2003. Dicha norma, vigente durante el periodo en discusión, dispuso que: «Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1 de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo. El

Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo.» El artículo 158-3 del Estatuto Tributario fue reglamentado por el Decreto 1766 de 2004, así: «Artículo 1. Deducción especial. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del Impuesto sobre la Renta, podrán deducir en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, inclusive, por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos que se efectúen entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007. Esta deducción igualmente procederá, cuando los activos fijos reales productivos se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra. Artículo 2. Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. Artículo 3. Oportunidad de la deducción. La deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien. Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos

y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la deducción del treinta por ciento (30%). Cuando tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable […].» (Se resalta y subraya). El artículo 2 del citado Decreto 1766 de 2004 señala que los activos fijos reales productivos son bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio del contribuyente, participan de forma directa y permanente en la actividad generadora de renta, y se deprecian o amortizan fiscalmente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 653 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 60 INCISO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 158-3 / DECRETO 1766 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 8

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de los requisitos o condiciones para la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos consultar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicación 11001-05-001-23-31-000-2008-0045701(20501), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez que recogió la conceptualización

desarrollada por la Sección.

PROCEDENCIA DE COSTOS Y DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA

RENTA – Requisitos / REQUISITOS DE LAS FACTURAS PARA LA PROCEDENCIA DE DEDUCCIONES – Finalidad En armonía con lo anterior, la Sala ha precisado que de acuerdo con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de la factura con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. En relación con los requisitos de las facturas para la procedencia de deducciones, la Sala ha estimado que no es una mera formalidad. Lo anterior, por cuanto esta exigencia tiene como finalidad, no sólo servir de fuente de información para el control del recaudo de los impuestos, sino para establecer, con certeza, la existencia y transparencia de las transacciones económicas que dan lugar a las deducciones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 618

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia. Inclusión en la declaración tributaria deducciones correspondientes a otros períodos gravables / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación.

Disminución de la sanción por inexactitud / SANCIÓN POR INEXACTITUDReliquidación. Procedencia por aplicación del principio de favorabilidad El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, la Sala considera procedente la sanción, porque la sociedad actora incluyó en su declaración tributaria deducciones correspondientes a otros periodos gravables, de las que se derivó menor impuesto a cargo, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala pone de presente que el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -previsto en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160%

impuesto en los actos demandados.

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Actor: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, que negó las súplicas de la demanda, sin condena en costas.

ANTECEDENTES El 7 de abril de 2006, la SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A. presentó la declaración sobre la renta del año gravable 2005, en la que registró como

«Deducción Inversiones en activos fijos» la suma de $252.186.000 y un saldo a favor de $18.761.0001. El 28 de julio de 2008, la División de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Neiva profirió el Requerimiento Especial Nº 130632008000074, en el cual propuso rechazar la deducción por inversión en activos fijos denominados «Tomógrafo» y «Ecógrafo», debido a que el primero (tomógrafo) fue adquirido en el año 2004, por lo cual no se cumple con el requisito de oportunidad (artículos 158-3 del E.T. y 3º del Decreto 1766 de 2004), y porque 1 Folio 180 c.p. 1

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091) Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A. respecto de tales bienes no se predica participación de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, pues la participación fue indirecta, con base en el porcentaje correspondiente en los contratos de cuentas en participación, en los que la sociedad contribuyente no participa como socio gestor, pues tal calidad la tiene otra empresa (Cooperativa de Servicio de Salud Emcosalud), e impuso sanción por inexactitud de $270.499.0002.

El 14 de abril de 2009, la Dirección Seccional de Impuestos de Neiva expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 132412009000023, en la cual acogió los planteamientos del requerimiento especial3. Previa interposición del recurso de reconsideración, mediante la Resolución N°

900058 del 11 de mayo de 2010, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, en el sentido de confirmar el acto recurrido4. DEMANDA La SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial de Revisión No. 132412009000023, mediante la cual la DIAN – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva – Gestión de Liquidación, realiza modificación a la Declaración de Renta del año gravable 2005, desconociendo conceptos. SEGUNDO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Recurso de Reconsideración No. 900058, notificada personalmente el 26 de mayo de 2010, por medio del cual la DIAN – Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica, desató el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo a que se hizo referencia en la primera pretensión, confirmándolo en todas sus partes. TERCERO.- Ordenar, en consecuencia, y a título del restablecimiento del derecho conculcado con tales actos, de manera especial, se deje en firme la Declaración de Renta Privada del año gravable 2005, y con los conceptos allí expuestos.» 2 Fls. 392 a 414 c.a. 3 Fls. 465 a 519 c.a. – 43 a 98 c.p.1

4 Fls. 665 a 668 c.a. - 99 a 114 c.p.1

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 158-3 y 683 del Estatuto Tributario.  Decreto 1766 de 2004.  Decreto 2649 de 1993. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 158-3 del E.T., procede la deducción cuando se adquiera un activo fijo real que de manera directa y permanente contribuya en la actividad productora de renta. Señaló que la Sociedad Clínica EMCOSALUD S.A. realizó y materializó la inversión del tomógrafo computarizado como activo fijo en el año 2005, pues en el año gravable 2004 giró anticipos al proveedor del extranjero GE MEDICAL SYSTEMS para la importación del equipo médico-científico, por la suma de $531.865.776, operación que si bien la realizó por intermedio de su firma vinculada Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, con el certificado del revisor fiscal se demuestra que es la clínica quien soporta la afectación contable y económica. Aseguró que conforme con el Plan Único de Cuentas del Sector Salud, el tratamiento contable de estos giros es el de anticipos, en razón a que, si bien el

proveedor extranjero GE MEDICAL SYSTEMS expidió una factura el 28 de diciembre de 2004, la compra del activo no puede ser considerada en ese periodo, por cuanto el tomógrafo, al cierre del ejercicio contable (31 de diciembre de 2004), no había sido entregado, menos ingresado al territorio colombiano, por lo cual en esa fecha se trataba de mercancía extranjera. Argumentó que el tomógrafo computarizado y el ecógrafo ultrasonido son de propiedad de la sociedad Clínica EMCOSALUD S.A., porque además de que las facturas fueron expedidas a su nombre, estos equipos fueron contabilizados dentro del patrimonio mediante comprobantes de contabilidad Nº 05 del 31 de enero de 2005, y 026 del 30 de marzo de 2005, respectivamente.

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

Aclaró que el hecho de que la empresa que se encarga de la administración de los activos en mención sea la Cooperativa de Salud EMCOSALUD, ello no afecta el requisito de vinculación directa, pues el servicio es prestado a nombre de la Clínica de EMCOSALUD S.A., y los ingresos derivados de la explotación son transferidos a ésta. En cuanto a los contratos de cuentas en participación, aseguró que aunque en estos se dispuso como socio gestor a la empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, en realidad tal gestión la realizó la Clínica EMCOSALUD S.A., los equipos médicos en discusión hacen parte de su patrimonio, y generaron

ingresos en forma directa y permanente durante el año 2005 a ésta última. Por último, señaló aceptar el error de declarar como retención a favor, a título del impuesto de renta por el año gravable 2005, la suma de $13.253.944, que corresponden a retención en la fuente efectuada pero por el impuesto de timbre nacional, sin embargo, no admite la sanción por inexactitud, al tenor de lo establecido por el artículo 647 del E.T. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Señaló que la demandante no cumplió con el requisito de oportunidad para acceder al beneficio tributario consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, por cuanto la deducción no fue solicitada en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable en que se realizó la inversión. Afirmó que la compra del equipo tomógrafo se materializó en el año 2004, y no en el 2005, pues la sociedad Clínica EMCOSALUD S.A., por intermedio de la empresa Cooperativa de Salud EMCOSALUD, «realizó dos giros bancarios a los Estados Unidos, uno el 17 de diciembre de 2004 por $52.077.599, y el otro el 29 de diciembre de 2004, por $479.788.177, valor verificado con la declaración de cambio por importación del 29 de diciembre de 2004, en cuantía de US$198.000, por concepto de restante para compra de equipo médico, para un total girado de $531.865.776, que corresponde al total de la factura de compra, por lo cual el

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091) Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A. activo quedó totalmente pagado en US$220.000, según factura de venta (invoice) Nº 2561039 del 28 de diciembre de 2004, expedida por el proveedor GE GENERAL SYSTEMS».

Indicó que las facturas, la declaración de cambio y los extractos bancarios, dan cuenta de que la compra del tomógrafo fue realizada en el año gravable 2004, y no se trató de un anticipo o avance, puesto que a pesar de que la mercancía no había llegado al país, la inversión ya se había efectuado al girar el valor del equipo al proveedor. Explicó que para la procedencia del beneficio, la ley exige que los bienes objeto de la inversión participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, requisito que no requiere que se hubiese obtenido la renta en la vigencia en la cual fue adquirido, en este caso, en 2004. Expresó que en el caso de las cuentas en participación, corresponde al socio gestor declarar la totalidad de los ingresos, costos y gastos derivados de la ejecución de dicho contrato, por ser el único partícipe habilitado para ello, por lo cual, en este caso, los activos tomógrafo y ecógrafo que sirvieron de base para solicitar la deducción, contaron con una participación de la actora en un 47% y 64.47%, respectivamente. Destacó que la explotación de los bienes adquiridos por la sociedad Clínica EMCOSALUD S.A., es indirecta y está supeditada al porcentaje que le

corresponde a cada uno de los socios en los contratos de cuentas en participación, adicionalmente que el contribuyente no participa como socio gestor, sino la Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, autorizada mediante Acta Nº 0048 del 5 de febrero de 2003, expedida por la Junta Directiva de la Sociedad Clínica EMCOSALUD S.A. Aseguró que si bien en los contratos de cuentas en participación se estipula como socio gestor a la Clínica EMCOSALUD S.A., en la verificación de la ejecución de los contratos se observó que la Cooperativa es la que se encarga de la prestación de los servicios de salud, administración y explotación de los activos objeto de deducción, por lo cual dichos bienes no están siendo utilizados en la actividad productora de renta de la sociedad Clínica EMCOSALUD S.A.

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

Indicó que en la nota 11 de los estados financieros se señala que «a partir de enero de 2003, la Sociedad Clínica EMCOSALUD S.A., entrega a la empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, la administración del negocio para la explotación de los servicios de urgencias, hospitalización, cirugía, laboratorios, unidad y cuidados intensivos, imagenología mediante cuentas en participación, para lo cual la empresa Cooperativa liquidará un 30% de la utilidad mensual por estos servicios a título de estas cuentas». En cuanto a la propiedad de los equipos médicos, adujo que fueron adquiridos a

nombre de la contribuyente según las facturas de venta 2561039 y 15684 emitidas por los proveedores, pero estos fueron transferidos a los socios partícipes de los contratos dados en cuentas de participación suscritos el 7 y 25 de julio de 2005, respectivamente, con una participación de la Clínica EMCOSALUD en un 47% (tomógrafo) y un 64.47% (ecógrafo). Afirmó que la depreciación solicitada tampoco es procedente, en virtud de los argumentos que demostraron que los activos fijos no son de propiedad de la demandante, tal como se aprecia en los contratos de cuentas de participación. Concluyó que la improcedencia de las deducciones y omisión de ingresos, son hechos sancionables de acuerdo con lo previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila negó las súplicas de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Con fundamento en los artículos 158-3 del E.T. y 1º del Decreto 1766 de 2004, expresó que la sociedad contribuyente no cumplió con el requisito de oportunidad respecto de la deducción solicitada, pues la inversión fue realizada en el año 2004. Al efecto, señaló que procede el rechazo de la deducción, al verificarse que la empresa GE MEDICAL SYSTEMS, expidió la factura de venta Nº 2561039 el 28 de diciembre de 2004, con la cual se demuestra que la Clínica EMCOSALUD S.A. compró el equipo nuevo de tomografía computarizada modelo «Hispeed Ct/e Dual

marca General Electric», por un valor de USD $220.000. Y la factura Nº 15684 del Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091) Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A. 17 de mayo de 2005, en relación con compra de la consola «vivid - equipo ultrasonido General Médica de Colombia S.A.», por $217.958.432. Precisó que las facturas expedidas por el proveedor de la demandante, al cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 617 y 618 del ET, son el documento idóneo para revelar el momento exacto en que se efectuó el negocio jurídico de la compraventa del equipo médico, siendo intrascendente para efectos tributarios que el bien se haya adquirido en el exterior, o que hubiese ingresado al país con posterioridad, pues la norma no establece ninguna excepción en ese aspecto. Explicó que el requisito legal referente al año de la inversión no se encuentra supeditado a la posesión física del bien, sino que «exige el cumplimiento de la oportunidad», siendo para el presente caso el año 2004, cuando efectivamente se efectuó la inversión, por lo que como la actora no cumplió con tal requisito, no tiene derecho a la deducción discutida. En relación con los contratos de cuentas en participación, señaló que para solicitar la deducción, el socio gestor está obligado a declarar la totalidad de los ingresos, costos y gastos de la operación durante el respectivo periodo gravable, de tal manera que el socio oculto es quien puede declarar el valor neto de las utilidades que le reporte el negocio.

Adujo que no ahondaría en los demás aspectos planteados en la demanda, comoquiera que al no prosperar el cargo de la deducción especial aplicada en la declaración de renta del año 2005, no se afectó la presunción de legalidad de los actos acusados, cuyos argumentos adicionales, esto es, lo atinente a la propiedad de los activos fijos que se cuestionó con los contratos de cuentas de participación celebrados por la demandante y la Cooperativa de Salud EMCOSALUD, o la depreciación de los mismos, lo que hacen es afianzar la improcedencia de la deducción especial que aplicó la contribuyente en un periodo que no correspondía. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, para lo cual adujo lo siguiente: Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

Señaló que de la lectura de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1766 de 2004, la discusión versa sobre la interpretación en relación con el momento en que se debe aplicar la deducción, sin perder de vista que la intención del legislador fue la de estimular a las empresas generadoras de renta, en la medida en que la inversión en dichos activos, aumenta la capacidad de generar renta. Indicó que, conforme con lo señalado por la Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 18983, en el caso de los bienes objeto de nacionalización con ocasión de su importación, no es dable desconocer la realidad, esto es, que

«el bien (tomógrafo computarizado) ingresó al país en el año 2005», periodo en el que quedó a disposición del contribuyente para la generación de renta. Afirmó que la sociedad no desconoció las formalidades de la factura, ni la causación contable, de modo que, en su entender, se presentó una indebida aplicación de la norma que conllevó a una equivocada motivación del acto administrativo, pues la demandada desconoció la finalidad de la disposición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró los argumentos expuestos en el proceso, a cuyo efecto enfatizó en el hecho de que el equipo médico tomógrafo haya sido adquirido en el año gravable 2004, es determinante para establecer la no procedencia de la deducción solicitada por el año gravable 2005. Resaltó que de acuerdo con el artículo 105 del E.T., para llevar a cabo la deducción se debe tener en cuenta «el momento que se da la transacción de compraventa del bien certificado por la factura», todo lo cual se acompasa con lo establecido por el Decreto 1766 de 2004, que reguló lo concerniente a la oportunidad, al señalar que el beneficio tributario se debe solicitar por una sola vez «en el periodo fiscal en el cual se adquiera el activo fijo». La actora no intervino en esta etapa procesal. El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada. Al efecto, señaló que el pronunciamiento del Consejo de Estado traído a colación por la demandante para sustentar su apelación, no corresponde al contenido y examen Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A. efectuados en esa decisión, pues la descontextualizó. Destacó que en dicha providencia expedida dentro del Expediente 18983, se concluyó que la deducción procedía en el año 2004 (en el cual se efectuó la inversión en activos fijos), por ser el año de celebración de los contratos (de suministro) y de expedición de las facturas.

Alegó que la recurrente desconoció que la nacionalización del bien en 2005 no determina su adquisición, y que esta, para efectos de la deducción de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, corresponde al momento de expedición de las facturas, en ese caso, el año 2004. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2005 presentada por la sociedad Clínica EMCOSALUD S.A., en el sentido de rechazar la deducción por la inversión en el activo fijo denominando «tomógrafo computarizado» e imponer sanción por inexactitud. En concreto, se debe determinar el momento en el cual se entiende realizada la inversión prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, para establecer si la deducción respecto del «tomógrafo computarizado» se debió solicitar en el año gravable en que fue adquirido (2004), o en el año de su ingreso al país (2005) y, si procede la sanción por inexactitud.

Los argumentos expuestos en la apelación se delimitan a discutir la decisión del a quo respecto del requisito de oportunidad exigido por los artículos 158-3 del E.T. y 3º del Decreto 1766 de 2004, insistiendo en que la deducción es procedente en el periodo gravable declarado, por cuanto, en su concepto, la inversión se entiende realizada cuando el bien queda a disposición del contribuyente para la generación de la renta.

Marco General Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A.

La deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, estaba consagrada en el artículo 158-3 del E. T., adicionado por el artículo 68 de la Ley 863 del 2003. Dicha norma, vigente durante el periodo en discusión, dispuso que: «Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo. El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo.» El artículo 158-3 del Estatuto Tributario fue reglamentado por el Decreto 1766 de

2004, así: «Artículo 1. Deducción especial. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del Impuesto sobre la Renta, podrán deducir en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, inclusive, por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos que se efectúen entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007. Esta deducción igualmente procederá, cuando los activos fijos reales productivos se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra. Artículo 2°. Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. Artículo 3°. Oportunidad de la deducción. La deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien. Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la

deducción del treinta por ciento (30%). Cuando tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable […].» (Se resalta y subraya) El artículo 2° del citado Decreto 1766 de 2004 señala que los activos fijos reales productivos son bienes tangibles que se adquieren para formar parte del Radicado: 41001-23-31-000-2010-00594-01(23091)

Demandante: SOCIEDAD CLÍNICA - EMCOSALUD S.A. patri