CE-SECCION CUARTA-44001-23-31-000-2004-00075-01(15117)-2005

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO FRONTERIZO - No es evidente la violación de la Ley 191 de 1995 / EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES - El artículo 360 de la Constitución no establece ninguna incompatibilidad entre regalías y tributos / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - La exención consagrada en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000 debe ser objeto de análisis de fondo / IMPUESTO A LOS PRODUCTOS DESTINADOS A LAS EXPORTACIONES - El artículo acusado no consagra su prohibición / COMPRAVENTA, PERMUTA E HIPOTECA DE BIENES INMUEBLES - Para determinar si ello implica la propiedad inmueble se requiere hacer un análisis del artículo 317 de la Carta De la confrontación directa de la norma acusada y las disposiciones superiores invocadas como abiertamente violadas no aparece de manera ostensible, flagrante o manifiesta la infracción de aquéllas. En efecto, para determinar si existía autorización legal o no para crear el tributo denominado "Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo" debe analizarse la Ley 191 de 1995 por la que se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera, norma con base en la cual se expidió la ordenanza acusada. Respecto a la procedencia de gravar la explotación de recursos naturales no renovables, la Sala observa que no se advierte la flagrante violación del artículo 360 de la Constitución Política, pues el mismo no establece ninguna incompatibilidad entre las regalías y los tributos. En el caso de los servicios públicos domiciliarios, deben examinarse las condiciones de aplicación de la exención consagrada en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, así como los

límites temporales que esta norma estableció. Sobre el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, encuentra la Sala que su contenido no corresponde al señalado por la accionante porque no consagra la prohibición de impuestos territoriales a los productos destinados a la exportación. En relación con la manifiesta violación del artículo 317 de la Constitución Política, que sólo permite a los municipios gravar la propiedad inmueble, debe precisar la Sala si gravar la compraventa, permuta e hipoteca de inmuebles significa gravar la propiedad inmueble o no, aspecto que desborda la sencilla confrontación de la norma constitucional y el acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00075-01(15117)

Actor: KARINA VENCE PELÁEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Referencia: APELACIÓN DE AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto de 1 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que denegó la suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza 117 de 2003 "Por el (sic) cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones", expedida por la Asamblea de la Guajira (folios 22 a 24 del cuaderno principal).

1. ANTECEDENTES

Karina Vence Peláez instauró demanda de nulidad contra la Ordenanza 117 de 27 de diciembre de 2003, proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira, relacionada con la estampilla pro desarrollo fronterizo (folios 1 a 6). En el escrito de la demanda y en la adición de la misma (folios 16 a 18), la accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en las siguientes razones: 1.1. Que según los artículos 300 [4] y 338 de la Constitución Política, las Asambleas sólo pueden decretar tributos de conformidad con la ley y que, en el caso de la ordenanza demandada, no existe ley que autorice la creación del tributo que allí se ordenó. 1.2. Que es improcedente gravar con la estampilla pro desarrollo fronterizo la explotación de recursos naturales no renovables, pues según el artículo 360 de la Constitución Política dicha actividad causa una compensación denominada regalía. 1.3. Que el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con impuestos territoriales los productos destinados a la exportación. 1.4. Que a pesar de las exenciones tributarias consagradas en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000 en favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de telefonía móvil, la ordenanza demandada grava la comercialización de los servicios prestados por dichas empresas. 1.5. Que no existe norma legal o constitucional que autorice gravar los bienes que produce el operador con destino a su consumo. 1.6. Que según el artículo 317 de la Constitución Nacional, sólo los

municipios pueden gravar la propiedad inmueble, pero que la ordenanza demandada crea un impuesto para la compraventa, permuta e hipoteca de esta clase de bienes. 1.7. Que el impuesto creado por la ordenanza desestimula la inversión en el departamento de la Guajira y hace nugatorios los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo segundo de la Constitución Política. 1.8. Que según el artículo 18 de la Ley 9 de 1991 no se puede establecer gravamen sobre la exportación, ni sobre el tránsito de productos destinados a la exportación, y que, sin embargo, la ordenanza grava el carbón, producto de exportación por excelencia. 1.9. Que a pesar de que el artículo 16 del Código de Petróleos consagra que tanto el petróleo como sus derivados y su transporte están exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, la Ordenanza 117 de la Asamblea Departamental de la Guajira grava la concesión de gas natural, así como su transporte. 1.10. Que la imposición de gravámenes a la actividad bancaria y a la importación de bienes corresponde al Gobierno Nacional y al Congreso, respectivamente, de conformidad con los artículos 189 y 150 de la Constitución Política.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En auto de 1 de marzo de 2004 el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado porque si bien la accionante indicó las normas manifiestamente transgredidas, no precisó claramente el concepto de violación

(folios 22 a 24).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó la suspensión provisional, impugnación que sustentó con base en los siguientes argumentos: (folios 27 a 29) 3.1. Que la solicitud de suspensión provisional cumplió todos los requisitos establecidos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, pues la petición se hizo por escrito y se sustentó debidamente. 3.2. Que la norma demandada gravó con una estampilla la totalidad de las actividades comerciales, industriales y de servicios que se desarrollen total o parcialmente en el territorio de la Guajira, lo que –como expresa el salvamento de votoquebranta todo el ordenamiento jurídico porque la Asamblea Departamental no tiene competencia para ello. 3.3. Que negar la suspensión provisional por ausencia de claridad en el concepto de la violación no tiene respaldo jurídico, pues corresponde al juez comparar los actos acusados y las normas invocadas como infringidas. 3.4. Que, en todo caso, sí indicó el motivo de la violación tanto en la demanda como en el escrito que la adicionó.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 152 del C. C. A., son dos los requisitos necesarios para que proceda la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados en acción de nulidad: que la medida sea solicitada y sustentada de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida, y que haya manifiesta infracción de alguna de las disposiciones invocadas como violadas.

Descendiendo al caso objeto de estudio, es claro que se cumplen los

requisitos formales de la solicitud de la suspensión provisional, toda vez que aunque el Tribunal consideró que la accionante no precisó en qué consistía la violación manifiesta alegada, lo cierto es que la petición sí fue sustentada tanto en la demanda como en la adición de la misma, con lo que se cumplió el requisito señalado por la norma en comento, dado que la ley no establece condiciones especiales para la sustentación de la solicitud. Así las cosas, debe la Sala analizar si existe manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, por lo que procede a transcribirlas junto con apartes de la ordenanza demandada, dada su extensión, y el artículo segundo de la misma, artículo sobre el cual versa casi toda la acusación de la accionante. Normas Violadas Normas Demandadas Constitución Ordenanza 117 de 2003 "Por el (sic) cual se modifican, Política adicionan y se crean normas tributarias del orden Artículo departamental y se dictan otras disposiciones" 300."Corresponde a "(...) las asambleas Artículo primero. Modifíquese el Artículo Primero de la departamentales, por Ordenanza No. 025 de 1995 en lo relativo a la destinación medio de ordenanza: del recaudo por concepto del impuesto de la Estampilla (...) Pro Desarrollo Fronterizo. Los recursos recaudados se

4. Decretar, de destinarán prioritariamente conforme lo disponen los conformidad con la artículos 2 y 3 de la Ley 191 de 1995, de la siguiente ley, los tributos y manera: (...) contribuciones Artículo segundo. Adiciónase al Art 2° de la Ordenanza

necesarios para el 025/95 en lo relativo al ingreso por concepto de la cumplimiento de las estampilla Pro Desarrollo Fronterizo las siguientes funciones actividades: departamentales". 1. Los contratos y demás actividades de servicios que Artículo 338. "En directa e indirectamente, realicen o ejecuten personas tiempo de paz, naturales, jurídicas o sociedades de hecho, públicas o solamente el privadas, nacionales o extranjeras, en la jurisdicción Congreso, las departamental tales como: asambleas a) Transporte terrestre , férreo, aéreo y marítimo; de carga. departamentales y b) Mantenimiento y mecánica los concejos c) Concesiones: carbón, gas, carreteras y otras. distritales y d) Intermediación financiera y comercial. municipales podrán e) Comercialización de los servicios públicos imponer domiciliarios( Telecomunicaciones, energía, gas y otros ) contribuciones f) Ventas de seguros. parafiscales. La ley, g) Importación de insumo, materia prima, equipos las ordenanzas y los industriales, repuestos, combustibles y demás bienes de acuerdos deben fijar, consumo que ingresen por las fronteras, aeropuertos y directamente, los puertos marítimos que estén habilitados para operar en la sujetos activos y jurisdicción del departamento de La Guajira. pasivos, los hechos y h) Transporte de carbón, gas natural y energía eléctrica, las bases gravables, que se origine en el Departamento de La Guajira con y las tarifas de los destino nacional e internacional. impuestos. (...)" i) Arriendos comerciales e industriales de bienes inmuebles

Artículo 360. "(...) Los con un valor superior a UN MILLÓN DE PESOS departamentos y ($1.000.000.oo) mensual municipios en cuyo j) Compra venta, permuta e hipoteca de bien inmueble con territorio se adelanten un valor superior a CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ explotaciones de 50.000.000.oo.) recursos naturales no k) Explotación de canteras. renovables, así como l) Los convenios que realice el Departamento o sus entes los puertos marítimos descentralizados con entidades privadas, comerciales o de y fluviales por donde servicios que no sean sujetos pasivos de la Estampilla de se transporten dichos Pro Desarrollo Fronterizo. recursos o productos m) Ingresos de los extranjeros al Departamento de La derivados de los Guajira. mismos, tendrán n) Los bienes que produzca el operador con destino a su derecho a participar propio consumo. en las regalías y PARÁGRAFO PRIMERO: el valor del impuesto no compensaciones". incrementará el valor de la prima para el comprador. Artículo 317. "Sólo PARÁGRAFO SEGUNDO: Los convenios los municipios podrán interadministrativos firmados por entidades públicas gravar la propiedad estarán exentas del impuesto. inmueble". Artículo tercero. Servicios excluidos. Se excluyen del gravamen los siguientes servicios: (...) Ley 633 de 2000. Artículo cuarto. Constituyen sujeto pasivo o responsable de Artículo 13. " (...) Las la obligación tributaria ante el departamento de La Guajira rentas provenientes los siguientes: (...) de la prestación de Artículo quinto. Base Gravable. En las actividades los servicios públicos comerciales y de prestación de servicios la base gravable

domiciliarios de la constituye el valor de la operación, la venta o el monto acueducto, de la cuantía contractual. (...) alcantarillado y las de Artículo sexto. Tarifa de las actividades industriales, aseo cuando sean comerciales y de servicios serán las siguientes: (...) obtenidas por Artículo séptimo. Adiciónase el parágrafo del artículo entidades oficiales o cuarto de la Ordenanza No.025 de 1999 el cual quedará sociedades de de la siguiente forma: economía mixta, y las Parágrafo. El control de los ingresos por concepto de actividades Estampilla pro Desarrollo Fronterizo están (sic) sujeto al complementarias de control de la secretaria de Hacienda a través del Área de los anteriores Rentas. servicios Artículo octavo. Adicionase al artículo quinto lo siguiente: determinadas en la Para la recepción del impuesto de la Estampilla Pro Ley 142 de 1994, Desarrollo Fronterizo, a favor del departamento de La están exentas del Guajira desígnese (...) agentes retenedores de los impuesto sobre la recaudos los siguientes: (...) renta y Artículo noveno. El agente retenedor, está obligado a complementarios por efectuar el recaudo en cumplimiento a la disposición legal, un período de dos (2) consignar en cuenta especial del Departamento de La años a partir de la Guajira las retenciones o recepciones mensuales vigencia de esta ley... recaudadas; amparadas con la debida declaración firmada " (...) por el Representante legal, contador público o Revisor Fiscal y copia de los certificados de retención de impuestos Ley 9 de 1991. departamentales.

Artículo 18. "Las Artículo décimo. La no consignación de la retención dentro entidades territoriales del plazo estipulado, causará intereses moratorios al y los Distritos agente retenedor, los cuales se liquidarán y pagarán cada Especiales no podrán mes o fracciones diaria (sic) por retardo en el pago de establecer conformidad en lo previsto en los artículos 377 y 634 del gravámenes sobre la Estatuto Tributario. exportación, ni sobre Artículo undécimo. Los certificados de retención por el tránsito de concepto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo deben productos destinados contener lo siguiente: (...) a la exportación" Artículo décimo segundo. Los Agentes Retenedores y los contribuyentes del impuesto de la Estampilla Pro Código de Desarrollo Fronterizo, están obligados a presentar Petróleos declaraciones mensuales de impuesto relacionadas con la Artículo 16. "La actividad u operación mercantil. exploración y Artículo décimo tercero. El incumplimiento de la obligación explotación de de presentar oportunamente la declaración de retención y petróleo, el petróleo de la actividad industrial, comercial y de servicio por que se obtenga, sus concepto del impuesto de la Estampilla Pro Desarrollo derivados y su Fronterizo, conlleva la imposición de sanciones transporte, las administrativa-tributarias de conformidad con lo dispuesto maquinarias y demás en el artículo 642 y 643 del Estatuto Nacional Tributario. elementos que se Artículo décimo cuarto. El Gobernador al termino (sic) de necesitaren para su los seis (6) meses de sancionada y promulgada la

beneficio y para la presente ordenanza deberá presentar a la Asamblea construcción y Departamental un proyecto de ordenanza mediante el cual conservación de se Crea y Reglamenta (sic) el Fondo Especial de Inversión refinerías y de Impuesto de Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo" (sic). oleoductos, quedan Artículo décimo quinto. Facultase (sic) al señor exentos de toda Gobernador durante el término de dos (2) meses para que clase de impuestos mediante decreto adopte las normas contempladas en el departamental y Estatuto Nacional Tributario, incluyendo las reformas municipales..." tributarias que se aprueben en la presente vigencia por el Congreso para que rijan en la próxima vigencia fiscal como Ley 14 de 1983 lo disponen los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y el Artículo 38. "Los artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y se copilen la unidad de municipios sólo normas ordenanzales vigentes. podrán otorgar Artículo décimo sexto. Facultase (sic) al señor Gobernador exenciones de por un término de tres (3) meses para contratar los impuestos servicios profesionales de asesoría y gestión de recaudo municipales por plazo que se requieran para hacer efectivos los cobros de limitado, que en impuestos de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo. De la ningún caso misma forma revisen las declaraciones de retención, excederá de diez verifiquen e inspeccionen las actividades y el sistema años, todo de contable de los responsables o contribuyentes del conformidad con los impuesto referido. planes de desarrollo Artículo décimo séptimo. Facultase (sic) al señor

municipal." Gobernador por el término de un (1) mes para que mediante decreto reglamente la presente Ordenanza. Artículo décimo octavo. La presente Ordenanza rige a partir de su sanción y promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias. (...) De la confrontación directa de la norma acusada y las disposiciones superiores invocadas como abiertamente violadas no aparece de manera ostensible, flagrante o manifiesta la infracción de aquéllas. En efecto, para determinar si existía autorización legal o no para crear el tributo denominado "Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo" debe analizarse la Ley 191 de 1995 por la que se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera, norma con base en la cual se expidió la ordenanza acusada. Respecto a la procedencia de gravar la explotación de recursos naturales no renovables, la Sala observa que no se advierte la flagrante violación del artículo 360 de la Constitución Política, pues el mismo no establece ninguna incompatibilidad entre las regalías y los tributos. En el caso de los servicios públicos domiciliarios, deben examinarse las condiciones de aplicación de la exención consagrada en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, así como los límites temporales que esta norma estableció. Sobre el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, encuentra la Sala que su contenido no corresponde al señalado por la accionante porque no consagra la prohibición de impuestos territoriales a los productos destinados a la exportación. En relación con la manifiesta violación del artículo 317 de la Constitución Política, que sólo permite a los municipios gravar la propiedad inmueble, debe

precisar la Sala si gravar la compraventa, permuta e hipoteca de inmuebles significa gravar la propiedad inmueble o no, aspecto que desborda la sencilla confrontación de la norma constitucional y el acto acusado. Tampoco se observa la evidente violación del artículo 18 de la Ley 9 de 1991, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la exportación y tránsito de productos destinados a la exportación, pues, de una parte, determinar si el carbón es un producto de exportación implica un análisis que desborda la sencilla confrontación del acto acusado y la norma en mención y, de otra, debe precisarse cuál es el alcance de la expresión concesiones de carbón, prevista en el artículo segundo de la ordenanza acusada, aspecto que sólo será dilucidado al momento de fallar. En lo que tiene que ver con la supuesta violación manifiesta del artículo 16 del Código de Petróleos que prevé que la exploración y explotación del petróleo y sus derivados, entre otros, están exentos del pago de impuestos departamentales y municipales, es indispensable determinar no sólo el alcance del beneficio tributario sino la naturaleza del gravamen previsto en la ordenanza demandada. Por último, y frente al argumento según el cual no es a través de una ordenanza que se gravan la actividad bancaria y la importación de bienes porque se desconocen de bulto los artículos 150 y 189 de la Constitución Política, tampoco se observa la flagrante violación porque deben analizarse las leyes que desarrollan las facultades constitucionales de regular esas actividades, lo que descarta que la Constitución Política se haya infringido de manera directa.

De lo anterior fluye, sin duda alguna, que no procede la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, motivo por el cual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmase el numeral 7 de la parte resolutiva del auto de 1 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario