CE-SECCION CUARTA-44001-23-31-000-2004-00075-02(17061)-2009

ACTO REPRODUCIDO - Para hacer efectiva la prohibición se debe hacer una confrontación entre el acto suspendido y el que solicita suspender / ACTO ANULADO O SUSPENDIDO - En caso de reproducirse debe suspenderse provisionalmente los nuevos actos De conformidad con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, ningún acto suspendido o anulado podrá ser reproducido por la autoridad que lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, caso en el cual, deberán suspenderse provisionalmente los nuevos actos. Para que opere la suspensión provisional inmediata que busca hacer efectiva la prohibición de reproducir actos suspendidos o anulados es necesario, a diferencia de la medida prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, realizar una confrontación entre el acto anulado o suspendido y el que se solicita suspender. Por lo anterior, es menester llevar a cabo un análisis donde se establezca si el acto reproduce o no en esencia la disposición suspendida.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO

158 ESTAMPLILLA PRO DESARROLLO FRONTERIZO - Actividades gravadas y excluidas en las Ordenanzas de las Guajira / ACTIVIDADES EXCEPTUADAS DE LA ESTAMPILLA PRO DESARROLLO FRONTERIZO - No pueden ser incluidas en una Ordenanza si ya habían sido suspendidas en otra La providencia recurrida será confirmada en cuanto negó la suspensión inmediata del artículo 1 de la Ordenanza 174 de 2005, pues, dicha norma no reproduce, en esencia, el artículo 2 de la Ordenanza 117 de 2003, suspendido provisionalmente.

Ello, porque mientras el acto suspendido gravó con la estampilla pro desarrollo fronterizo las actividades de transporte de gas natural, carbón, energía eléctrica y el transporte de carga, la Ordenanza 174 de 2005 exceptuó del gravamen, el transporte de carga de las empresas explotadoras de recursos naturales no renovables. Además, en cuanto a la actividad de transporte, la Ordenanza 117 de 2003 no se refiere a si lo realizan o no las empresas contratistas, por lo que mal puede decirse que la Ordenanza 174 de 2005 reprodujo lo que no dijo la 117. Sin embargo, el auto será revocado en la medida en que negó la suspensión de los efectos del artículo 3 [lit. a)] de la Ordenanza 125 de 2004, y, en su lugar, decretará la suspensión de dicha norma, pues, gravó con la estampilla pro desarrollo fronterizo la actividad de transporte aéreo, férreo, marítimo y terrestre de carga, a pesar de que la Ordenanza 117 de 2003, que también gravaba con la estampilla el mismo hecho, había sido suspendida por el Tribunal en auto de 3 de febrero de 2005.

FUENTE FORMAL: ORDENANZAS 117 DE 2003; 125 Y 174 DE 2005 DEL

DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00075-02(17061)

Actor: ALFREDO LEWIN FIGUEROA Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la coadyuvante dentro del proceso 17061, contra el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 24 de enero de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó la suspensión provisional inmediata de los efectos del artículo 3 [lit. a)] de la Ordenanza 125 de 2004 y del artículo 1 de la Ordenanza 174 de 2005, expedidas por la Asamblea Departamental de la Guajira.

ANTECEDENTES

Expediente 15117 Karina Vence Peláez solicitó la nulidad de la Ordenanza 117 de 2003 de la Asamblea de la Guajira, relacionada con la estampilla pro desarrollo fronterizo. En la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la mencionada Ordenanza. El 1 de marzo de 2004 el Tribunal admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. La actora apeló y el Consejo de Estado en providencia de 10 de febrero de 2005 confirmó la decisión. Expediente 17061 Alfredo Lewin Figueroa pidió la nulidad de los artículos 2, 4 [lit. c)], 5 [par. 1, 2, 3 y 5], 6 [lit. d), e), i), j), m), n) y p)], 8 y 9 de la Ordenanza 117 de 2003 de la Asamblea Departamental de la Guajira, relacionada con la estampilla pro desarrollo fronterizo. El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de dichas disposiciones. Por auto de 3 de febrero de 2005 el Tribunal admitió la demanda de nulidad y

decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2, 4 [lit. c)], 5 [par. 1, 2, 3 y 5] y 6 [lit. d), e), i), j), m), n) y p)] y negó la suspensión de los artículos 8 y 9 de la Ordenanza 117 de 2003. El auto no fue recurrido y quedó en firme. En auto de 14 de julio de 2005 el a quo tuvo como coadyuvante a Lucy Cruz de Quiñones. Alfredo Lewin Figueroa presentó solicitud de suspensión provisional inmediata de los efectos de los artículos 3 [lit. a)] de la Ordenanza 125 de 2004 y 1 de la Ordenanza 174 de 2005 de la Asamblea Departamental de la Guajira, pues, a su juicio, estos actos reprodujeron, en esencia, el artículo 2 [num. 1 lit. a) y h)] de la Ordenanza 117 de 2003, cuyos efectos habían sido suspendidos por el Tribunal Administrativo de la Guajira. Expuso como fundamento lo siguiente: El artículo 2 [num. 1, lit. a) y h)] de la Ordenanza 117 de 2003, que se encuentra suspendido, incluyó como actividades gravadas con la estampilla pro desarrollo fronterizo, los servicios de transporte de carga prestados a las empresas dedicadas a la explotación minera y de hidrocarburos, y la Ordenanza 152 de 2004 incluyó nuevamente dicho servicio como actividad gravada. El artículo 1 de la Ordenanza 174 de 2005 modificó el artículo 3 [par. 1] de la Ordenanza 125 de 2004, al excluir de la estampilla únicamente los servicios de transporte

prestados directamente por la empresa explotadora de recursos no renovables y no el transporte realizado por contratistas. Con lo anterior, contrarió los efectos de la suspensión respecto del transporte de carga, decisión que no distinguió entre el realizado directamente por las empresas explotadoras y el efectuado por terceros. Los nuevos actos desconocieron los artículos 18 de la Ley 9 de 1991, 259 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) y el Decreto 2800 de 2001 (Arancel de Aduanas), que establecen la prohibición de gravar productos nacionales destinados a la exportación, toda vez que al gravar los servicios de transporte, gravan los productos para exportación que se sirven de tales servicios. Mediante auto de 7 de febrero de 2007 el Tribunal decretó la acumulación de los procesos 15117 y 17061. EL AUTO APELADO El 24 de enero de 2008 el Tribunal negó la solicitud de suspensión provisional inmediata de los artículos 3 [lit. a)] de la Ordenanza 125 de 2004 y 1 de la Ordenanza 174 de 2005 de la Asamblea de la Guajira por las siguientes razones: Los argumentos presentados por el actor pretenden extender los beneficios fiscales de que gozan los concesionarios o asociados del Estado en la explotación de recursos naturales, a terceros, como los transportadores de carga, cuya actividad es autónoma de la minera. No es evidente la reproducción de la Ordenanza 117 de 2003 toda vez que la suspensión de la misma se sustentó en la inclusión del transporte de gas natural como actividad gravada con el impuesto de estampilla pro desarrollo fronterizo, lo que

contrariaba manifiestamente los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 27 y 237 del Código de Minas, la Ley 141 de 1994 y el Decreto 850 de 1965, que establecieron la prohibición a las asambleas departamentales para establecer impuestos territoriales sobre la explotación de recursos naturales. Sin embargo, las Ordenanzas 125 de 2004 y 174 de 2005 no reprodujeron dicho gravamen. No hay lugar a la suspensión en cuanto al gravamen por estampilla sobre el transporte de productos destinados a la exportación, pues, el actor no presentó un análisis entre las normas suspendidas y las que supuestamente la reprodujeron, sino de la incompatibilidad con los artículos 18 y 259 [num. 2, lit. b)] de la Ley 9 de 1991 y el Arancel de Aduanas. RECURSO DE APELACIÓN La coadyuvante Lucy Cruz de Quiñones (expediente 17061 - folio 90) apeló la decisión del Tribunal por los motivos que siguen: La Ordenanza 125 de 2004 reprodujo el artículo 2 de la Ordenanza 117 de 2003, porque al gravar con la estampilla las actividades de servicios que directa o indirectamente realicen o ejecuten personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, creó un Impuesto de Industria y Comercio paralelo, con lo que violó la prohibición de doble tributación y la prohibición que tienen las asambleas de gravar objetos o industrias ya gravadas con la ley. Las ordenanzas demandadas sometieron a la estampilla la actividad de transporte que se encuentra exenta según el artículo 10 del Código de Petróleos.

Al gravar el transporte de contratistas, la Ordenanza 174 de 2005 impuso un condicionamiento no previsto en la ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, ningún acto suspendido o anulado podrá ser reproducido por la autoridad que lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, caso en el cual, deberán suspenderse provisionalmente los nuevos actos. Para que opere la suspensión provisional inmediata que busca hacer efectiva la prohibición de reproducir actos suspendidos o anulados es necesario, a diferencia de la medida prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, realizar una confrontación entre el acto anulado o suspendido y el que se solicita suspender. Por lo anterior, es menester llevar a cabo un análisis donde se establezca si el acto reproduce o no en esencia la disposición suspendida1. Así las cosas, se debe analizar si los artículos 3 [lit. a] de la Ordenanza 125 de 2004 y 1 de la Ordenanza 174 de 2005 reproducen, en esencia, el artículo 2 [num. 1, lit. a) y h)] de la Ordenanza 117 de 2003, norma suspendida por el Tribunal, por lo que se procede a transcribirlas. NORMA SUSPENDIDA NORMAS QUE SE ALEGA LAS REPRODUCEN Ordenanza 117 del 2003 Ordenanza 125 de 2004 “Por el cual se modifican, adicionan y se “Artículo 3. Hecho Generador.- Serán crean normas tributarias del orden Hechos Generadores de la “Estampilla Pro departamental y se dictan otras Desarrollo Fronterizo” los documentos en

disposiciones. los que consten acuerdos sobre el desarrollo de las siguientes actividades que […] se ejecuten dentro del Departamento de La Guajira, así como sus prórrogas y ARTICULO SEGUNDO. Adiciónase al art. adiciones y en todo caso sin que el mismo 2° de la Ordenanza 025/95 en lo relativo al documento o hecho de lugar a un doble ingreso por concepto de la estampilla Pro gravamen, así: Desarrollo Fronterizo las siguientes actividades: a) Transporte terrestre, férreo, aéreo y marítimo; de carga.

1. Los contratos y demás actividades de servicios que directa e indirectamente, […]”. realicen o ejecuten personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en la jurisdicción departamental tales como: a) Transporte terrestre, férreo, aéreo y marítimo; de carga.

Ordenanza 174 de 2005 […] “Artículo Primero: El parágrafo 1 del h) Transporte de carbón, gas natural y artículo 3 de la Ordenanza 125 de 2004 energía eléctrica, que se origine en el quedará así: Departamento de La Guajira con destino nacional e internacional. Parágrafo 1: Se exceptúan el transporte de carga de las empresas dedicadas a la […]”. explotaciones minera e hidrocarburos de acuerdo al artículo 16 del Código de Petróleos y al artículo 10 del Decreto 850 de 1965. La presente exención se refiere únicamente al transporte de carga realizado directamente por las empresas explotadoras de recursos no renovables, 1 Auto de 23 de marzo de 2006. Referencia 76001-23-31-000-2001-02321-02 (15073). Actor:

Jaime Andrés Girón Medina. Consejera Ponente doctora María Inés Ortiz Barbosa. más no al transporte realizado por empresas contratistas.” La providencia recurrida será confirmada en cuanto negó la suspensión inmediata del artículo 1 de la Ordenanza 174 de 2005, pues, dicha norma no reproduce, en esencia, el artículo 2 de la Ordenanza 117 de 2003, suspendido provisionalmente. Ello, porque mientras el acto suspendido gravó con la estampilla pro desarrollo fronterizo las actividades de transporte de gas natural, carbón, energía eléctrica y el transporte de carga, la Ordenanza 174 de 2005 exceptuó del gravamen, el transporte de carga de las empresas explotadoras de recursos naturales no renovables. Además, en cuanto a la actividad de transporte, la Ordenanza 117 de 2003 no se refiere a si lo realizan o no las empresas contratistas, por lo que mal puede decirse que la Ordenanza 174 de 2005 reprodujo lo que no dijo la 117. Sin embargo, el auto será revocado en la medida en que negó la suspensión de los efectos del artículo 3 [lit. a)] de la Ordenanza 125 de 2004, y, en su lugar, decretará la suspensión de dicha norma, pues, gravó con la estampilla pro desarrollo fronterizo la actividad de transporte aéreo, férreo, marítimo y terrestre de carga, a pesar de que la Ordenanza 117 de 2003, que también gravaba con la estampilla el mismo hecho, había sido suspendida por el Tribunal en auto de 3 de febrero de 2005. Habrá de oficiarse a la Procuraduría General de la Nación para que, conforme al artículo 35 [19] de la Ley 734 de 2002, investigue la posible falta disciplinaria en que

hayan podido incurrir los Diputados de la Asamblea de la Guajira. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 24 de enero

de 2008. En su lugar dispone:

2. DECRÉTASE la suspensión provisional inmediata de los efectos del artículo 3

[lit. a)] de la Ordenanza 125 de 18 de mayo de 2004 de la Asamblea Departamental de la Guajira. Y, NIÉGASE la suspensión provisional inmediata del artículo 1 de la Ordenanza 174 de 2005 de la Asamblea Departamental de la Guajira.

3. OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la falta disciplinaria en que posiblemente incurrieron los Diputados de la Asamblea de la Guajira.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ