CE-SECCION CUARTA-44001-23-31-000-2004-00331-01(15237)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., tres de (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00331-01(15237)

Actor: MARTIN NICOLAS BARROS CHOLES

Demandado: GOBERNADOR DE LA GUAJIRA Y OTRO Referencia: ASUNTOS DEPARTAMENTALES APELACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de octubre 28 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que no decretó la suspensión provisional del acto demandado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Martín Barros Choles, en nombre propio, demandó la nulidad de la Ordenanza 125 de 2004 “Por medio de la cual se dictan unas disposiciones en materia tributaria y se faculta al Gobernador para la creación del Fondo de Inversión del Impuesto de Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo”. Dentro del mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional manifestando que existe contradicción de la Ordenanza 125 del 2004 y las normas constitucionales y legales que rigen la materia tributaria (artículos 338 de la Constitución Política, 152 inciso 2° y 157 del Código Contencioso Administrativo). Señaló que, la manifiesta vulneración se presenta porque la “ordenanza de carácter tributario”, acusada, rigió de manera inmediata en la misma vigencia en

que se aprobó y sancionó, contrariando así la norma constitucional que prohibe la irretroactividad de la ley. Finalmente, indicó que el señor Gobernador y la Asamblea Departamental, quebrantaron el orden jurídico al abrogarse facultades y atribuciones que no les asisten. EL AUTO APELADO Por medio de providencia de octubre 28 de 2004, el Tribunal Administrativo de la Guajira, admitió la demanda y no decretó la suspensión provisional solicitada por considerar que, no existe la violación manifiesta de la norma superior invocada pues, en virtud de la competencia otorgada en la Constitución a las Asambleas Departamentales, éstas pueden reglamentar el cobro de los impuestos. Señaló que no es el momento procesal para determinar si la Asamblea del Departamento excedió su competencia, pues para llegar a esa conclusión se necesita un análisis de fondo. En cuanto a la vigencia de la Ordenanza demandada indicó que, no creó propiamente el impuesto en el Departamento sino que modificó su cobro, razón por la cual no se evidencia el desconocimiento de la Ley superior. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora al interponer el recurso de apelación contra la anterior decisión señaló que las razones para decretar la suspensión provisional se encuentran descritas y sustentadas en los hechos de la demanda. Al efecto señaló algunos apartes, dentro de los cuales se destaca el hecho de que la ordenanza violó el artículo 338 de la Carta Política, porque empezó a regir en la misma vigencia en que fue aprobada. Por lo anterior solicitó revocar el auto apelado y decretar la suspensión provisional

solicitada. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si debe ser revocado el auto de octubre 28 de 2004 por el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira, no decretó la suspensión provisional solicitada. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda la suspensión de los actos administrativos se requiere, primero, que la solicitud se haga y se sustente en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida, y, segundo, que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La Sala observa que se cumple con el primer requisito pues el actor presentó y sustentó la solicitud de suspensión provisional dentro del mismo escrito de la demanda (fl. 15), señalando como normas vulneradas, de manera manifiesta, el artículo 338 de la Constitución Política y los artículos 152 inciso 2° y 157 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, la solicitud de suspensión provisional debe ser despachada en forma desfavorable, pues no se encuentra la manifiesta infracción alegada por la parte actora. La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que procedan análisis que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos. Considera el demandante que se quebranta el artículo 338 de la Constitución

porque la ordenanza 125 de 2004 está rigiendo desde el mismo día de su publicación, sin embargo se advierte que para llegar a esta afirmación, es necesario determinar si la estampilla pro desarrollo fronterizo, es un tributo de periodo, así mismo la determinación sobre la categoría de actividades y operaciones de los hechos generadores consagrados en la Ordenanza, conlleva un análisis que desborda la simple confrontación de las normas, invocadas, el cual no es procedente en este momento. En cuanto al trámite, aprobación y contenido de la Ordenanza acusada, advierte la Sala que tampoco es el momento procesal para pronunciarse sobre estos aspectos, pues, su estudio igualmente implica verificaciones y confrontaciones que no surgen a primera vista, las cuales se realizarán al adoptar el correspondiente fallo. Por lo tanto, al no observarse la flagrante violación alegada por la parte actora, se confirmará la decisión del Tribunal, que denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE la negativa de decretar la suspensión provisional solicitada, contendida en el auto de octubre 28 de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO