CE-SECCION CUARTA-44001-23-31-000-2008-00149-01(17900)-2009

ORDENANZA 117 DE 2003 POR EL CUAL SE MODIFICAN, ADICIONAN Y SE CREAN NORMAS TRIBUTARIAS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES - No suspendidos artículos 2 numeral 1, literal e, 4 literal d, 5 y 6 literal o / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede cuando la infracción es manifiesta / ESTAMPILLA PRO-DESARROLLO FRONTERIZO - No procede sus suspensión porque su estudio es propio de la sentencia La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del C.C.A. En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00149-01(17900)

Actor: RODRIGO URIBE LARGACHA

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA AUTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral tercero del auto de diciembre 11 de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio del cual se negó la solicitud de Suspensión Provisional de los efectos jurídicos del artículo 2º numeral 1, literal e); el aparte subrayado del artículo 4 literal d); el artículo 5 y el 6, literal o) de la ordenanza 117 de 2003, expedido por la Asamblea Departamental de la Guajira, “por el cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones”.

ANTECEDENTES Mediante escrito del 6 de noviembre de 2008, el actor demandó la nulidad de las expresiones que se destacan a continuación, contenidas en la Ordenanza 117 de 2003, proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira. En el mismo escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las expresiones acusadas, precisando que de la simple comparación de las normas superiores con los apartes demandados (subrayados) se evidencia la violación alegada: Normas Violadas Normas Demandadas “Decreto 1222 de 1986. Artículo Segundo. Adicionase al Artículo 62. Son funciones de la Art 2º de la Ordenanza 025/95 en lo Asambleas: relativo al ingreso por concepto de la estampilla Predesarrollo Fronterizo

1. Establecer y organizar los las siguientes actividades: impuestos que se necesiten para

atender a los gastos de la 1. Los contratos y demás administración pública, con arreglo al actividades de servicios que sistema tributario nacional, pero sin directa e indirectamente, gravar artículos que sean materia de realicen o ejecuten personas impuestos de la Nación, a menos naturales, jurídicas o que para hacerlo se les dé facultad sociedades de hecho, expresa por la ley. públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en la Artículo 71. Es prohibido a las jurisdicción departamental asambleas departamentales: tales como: (…) (…) e) Comercialización de los

5. Imponer gravámenes sobre servicios públicos domiciliarios objetos o industrias gravados por ley (Telecomunicaciones, energía, gas y otros)

Estatuto Tributario Nacional Artículo Cuarto. Sujeto Pasivo. Artículo 420. hechos sobre los que Constituyen sujeto pasivo o recae el impuesto. El impuesto a las responsable de la obligación ventas se aplicará sobre tributaria ante el departamento de la

Guajira los siguientes: (…)

(…) a. La prestación de servicios en el territorio nacional. d) Las empresas o personas naturales o agencias que prestan (…) servicio de transporte aéreo, férreo, terrestre y marítimo; de carga y PARAGRAFO 3º Para la prestación pasajeros, comunicación, gas y de servicios en el territorio nacional energía eléctrica. se aplicarán las siguientes reglas: Artículo Sexto. Tarifa. Tarifa de las

3. Los siguientes servicios actividades industriales, comerciales ejecutados desde el exterior a favor y de servicios serán las siguientes: de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden o) El 0.5% por las ventas por el

prestados en Colombia, y por servicio de telecomunicaciones que consiguiente causan el impuesto se preste directa e indirectamente en sobre las ventas según las reglas la jurisdicción del departamento de la generales: Guajira. h) El servicio de televisión satelital recibido en Colombia, para lo cual la base gravable estará conformada por el valor total facturado el usuario en Colombia. Decreto 1333 de 1986. Artículo 195. “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos. Artículo 199. “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas,

automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho. EL AUTO APELADO Por medio de auto del 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Administrativo de la Guajira, admitió la demanda instaurada y negó la medida de suspensión provisional solicitada.

Precisó: “En este caso, no aparece ostensible o flagrante la violación, si como se sigue del contenido de la demanda, es menester hacer todo un análisis constitucional y legal sobre las competencias de las Asambleas Departamentales en lo relativo a ingreso por concepto de estampilla pro desarrollo fronterizo, “análisis que nuevamente excluye de suyo la ostensible violación pretendida” RECURSO DE APELACION Inconforme el demandante, interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, precisando: “…es palmario que en las disposiciones acusadas la Asamblea Departamental de la Guajira contra expresa prohibición legal establecida en el artículo 62 numeral 1 y 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986, grava unos hechos sujetos al impuesto sobre las ventas ya que establece como hecho generador de la Estampilla Pro Cultura 1 ,

(sic) la comercialización de un servicio que ya se encuentra gravado con un tributo regulado por ley, pues ciertamente los servicios de televisión por cable, satelital y 1 Se entiende que se refiere a la estampilla pro desarrollo fronterizo

fibra óptica son hechos gravables del impuesto sobre las ventas, de conformidad con lo previsto por el artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional. Además, este servicio también se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio de acuerdo con lo establecido en los artículos 195 y 199 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986). “De manera que se trata de un tributo ilegal que desconoce la prohibición contenida en el artículo 62 y 71 del Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986) que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, toda vez que se grava con la una (sic) estampilla el mismo hecho generador de dichos impuestos. Con lo cual está a su vez violando lo dispuesto en los artículos 420 literal b y parágrafo 3º literal h) del Estatuto Tributario en los que se establece como hecho generador la prestación de servicios en el territorio nacional, dentro de los cuales se encuentra el servicio de televisión, y los artículos 195 y 199 del Decreto 1333 de 1986 que claramente establecen como hecho generador del Impuesto de Industria y comercio las actividades de servicios definiéndolas como aquellas dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de actividades como el servicio de televisión”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo

152 del C.C.A. En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. En el caso concreto para establecer si la norma demandada pese a expresa prohibición legal gravó de forma autónoma, un hecho generador del impuesto sobre las ventas (servicio de televisión satelital recibido en Colombia), se debe analizar la naturaleza del impuesto de timbre y el alcance de la Ley 191 de 1995 (ley de Fronteras) por medio de la cual se autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenen la emisión de las estampillas “Pro –desarrollo fronterizo”. De igual forma se debe establecer si la norma acusada al adicionar al artículo 2º de la Ordenanza 025 de 1995 en lo relativo al ingreso por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo la comercialización de servicios públicos domiciliarios (Telecomunicaciones, energía, gas y otros), viola el numeral 1º del artículo 62 y el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) que consagra dentro de las funciones de las Asambleas la de establecer y organizar los tributos territoriales con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación.

El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que es necesario analizar el alcance de la prohibición legal y su aplicación al caso concreto, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley. Conforme a lo expuesto, la providencia recurrida debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, RESUELVE: Confírmase la providencia recurrida. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO Presidente de la Sección

HECTOR J. ROMERO DÍAZ

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS