CE-SECCION CUARTA-44001-23-31-000-2008-00175-02(19546)-2015

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / PRINCIPIOS DE

DESCENTRALIZACION Y AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRIRORIALES

/ IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / HECHO GENERADOR DEL

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / SERVICIO DE ALUMBRADO

PUBLICO / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO /

USUARIO POTENCIAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO / TARIFA

DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / COMISION REGULADORA DE

ENERGIA Y GAS / PROPIETARIO O USUFRUCTUARIO DE SUBESTACIONES

DE ENERGIA ELECTRICA FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 97 DE 1913 – ARTICULO 1 / DECRETO LEY 1333 DE 1936 – ARTICULO 233 / RESOLUCION 043 DE 1995 – ARICULO 1 / DECRETO 2424 DE 1996 – ARTICULO 2 / DECRETO 2424 DE 1996 – ARTICULO 4 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 23 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 42 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: Sobre la autorización para crear y organizar el cobro del impuesto de alumbrado público se cita la sentencia de la Corte Constitucional C504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho generador del impuesto de alumbrado público se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de

marzo de 2010, Exp. 54001-23-31-000-2004-01079-02(16667), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORIA: Sobre la base gravable del impuesto de alumbrado público se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de marzo de 2011, Exp. 08001-23-31-000-2003-01824-01(18330), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación de la tarifa en el impuesto de alumbrado público se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de marzo de 2012, Exp. 47001-23-31-000-2003-00868-01(17817), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NORMA DEMANDADA: ACUERDO 004 DE 2007 (6 de julio) MUNICIPIO DE MAICAO (No anulado - Condicionado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C. diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00175-02(19546)

Actor: RICARDO JESUS ANAYA VISBAL

Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO – GUAJIRA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia

del 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda. EL ACTO DEMANDADO El demandante solicitó la nulidad del Acuerdo Municipal Nº 004 de 2007, “POR EL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE EL ACUERDO 004 DE 2005 Y SE PRECISAN LOS

SUJETOS PASIVOS, BASES GRAVABLES, SE MODIFICAN Y SE AJUSTAN LAS

TARIFAS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL DE MAICAO”.

El texto del Acuerdo demandado es el siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Impuesto de Alumbrado Público: El Impuesto de Alumbrado Público es de creación legal contenida en las leyes, Ley 097 y 084 de 1915, ambas declaradas exequibles según fallo Sentencia C-504/02, en donde se ratifica la facultad impositiva de los Concejos Municipales para la adopción en su respectiva Jurisdicción y determinar los sujetos activos, pasivos, base gravable, hecho generador y tarifas.

ARTICULO SEGUNDO: Sujeto Activo: señalar que el sujeto Activo del Impuesto de Alumbrado Público es el Municipio de Maicao, entidad territorial de derecho público que estará investida de toda la competencia para liquidación, facturación, revisión, cobro, recaudo de este impuesto, y ejercer la Jurisdicción coactiva para el cobro de la cartera morosa de aquellos contribuyentes que sustraigan del pago de este impuesto.

ARTICULO TERCERO: Sujeto Pasivo: Serán el sujeto pasivo del Impuesto de

Alumbrado Público, todos los Propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier título de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y líneas de transmisión de energía Eléctrica y gozan en mayor o menor medida de la iluminación global del Municipio.

ARTÍCULO CUARTO: Hecho Generador: Es la prestación del Servicio de Alumbrado Público, por lo que la obligación de cancelar el Impuesto de Alumbrado Público, será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la Jurisdicción de Maicao.

ARTICULO QUINTO: Base Gravable: Se determinará alternativamente sobre una tarifa mínima o un Porcentaje aplicado sobre el consumo mensual total de Energía Eléctrica, para los sectores Residenciales, Industriales, Comerciales, Oficiales, y de Servicio, para las líneas de transmisión Nacional, Regional y local, se establecerá un valor fijo, dependiendo del nivel de tensión y/o voltaje de la Energía que por ellas se transporte, para las subestaciones de generación de Energía Eléctrica, independientemente sean generadoras y/o auto-generadoras se tendrá como base gravable la capacidad instalada para lo cual se les aplicará un valor fijo, aplicado a la capacidad instalada, para las Empresas de Gas, se establecerá una cuota fija mensual, para Empresas dedicadas al transporte de Petróleo, la exploración y explotación de minas de cualquier mineral o derivado, la instalación de antenas de comunicaciones, serán gravados con una tarifa fija mensual.

La Tarifa de Alumbrado Público se cobrará a través de las Empresas

Comercializadora y distribuidoras de Energía Eléctrica que presten estos servicios en toda la Jurisdicción del municipio de Maicao, las cuales tendrán la obligación de facturar y recaudar a todos los usuarios, ya sean estos propietarios o tenedores a cualquier titulo de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y líneas de transmisión de Energía Eléctrica, y también lo podrá facturar directamente el Municipio a todos aquellos contribuyentes que no se encuentren registrados como usuarios y/o suscriptores de una Empresa de Energía Eléctrica. CATEGORIA RESIDENCIAL Establézcanse para el Municipio de Maicao, las siguientes tarifas del Impuesto de Alumbrado Público, a las cuales se les aplicará una base mínima, o un porcentaje aplicado sobre el consumo total de Energía Eléctrica mensual. CATEGORIA BASE MINIMA EN PESOS TARIFA PORCENTUAL Estrato 1 $1.470 6% Estrato 2 $1.970 7% Estrato 3 $3.750 10% Estrato 4 $6.700 12% Estrato 5 $8.700 13% Estrato 6 $10.700 14% PARAGRAFO: Esta misma tarifa se aplicará a todos aquellos bienes inmuebles Rurales que gocen de la prestación del Servicio de Energía Eléctrica, o que sean auto-generadores de Energía Eléctrica y/o auto-consumidores. SECTOR COMERCIAL Establézcanse las Tarifas del Impuesto de Alumbrado Público para el sector Comercial así: Catorce por ciento (14%) sobre el valor total del consumo de

Energía Eléctrica mensual, o una base mínima de $15.000 mil pesos mensuales para contribuyentes del Nivel I, y una base mínima de $20.000 pesos mensuales para contribuyentes comercial del nivel II. SECTOR INDUSTRIAL Establézcanse las Tarifas del Impuesto de Alumbrado Público para el sector Industrial así: Catorce por Ciento (14%) sobre el valor total del consumo de Energía Eléctrica mensual, o una base mínima de $50.000 mil pesos mensuales.

CATEGORIA OFICIAL.

Establézcanse las Tarifas del Impuesto de Alumbrado Público para el sector oficial así: Doce por Ciento (12%) sobre el valor total del consumo de Energía Eléctrica mensual. INSTALACIONES PROVISIONALES Y OTROS SECTORES Establézcanse para los usuarios provisionales y/o otros sectores consumidores de Energía Eléctrica no contemplados anteriormente, una tarifa del Catorce por Ciento (14%) sobre el valor del consumo mensual de Energía Eléctrica con un impuesto o base mínima de $50.000 mil pesos mensual. OTRAS U OTRAS CONDICIONES Las personas Naturales o Jurídicas y en general quien de manera permanente u ocasional se encuentre clasificado en la siguiente actividad, estará obligado al pago del Impuesto de alumbrado Público así: a) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de Energía Eléctrica con capacidad nominal mayor a Un (1) MVA, cancelarán una suma mensual equivalente a Kwh/mes, liquidado al valor de la Tarifa aplicada para el cobro de Energía al servicio de Alumbrado Público, según el siguiente rango:

CAPACIDAD NOMINAL VALOR EQUIVALENTE 1 MVA hasta 5 MVA 20.000 Kwh/mes Mayor de 5MVA hasta 20 MVA 50.000 Kwh/mes Mayor de 20 MVA 100.000 Kwh/mes b) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de Energía, cancelarán una suma mensual equivalente en Kwh/mes liquidado al valor de la Tarifa aplicada para el cobro de Energía al Servicio de Alumbrado Público, según el siguiente rango: LINEA DE TRANSMISION VALOR EQUIVALENTE Mayor de 110 Kv. Y menor a 220 Kv 10.000 Kwh/mes Igual o mayor a 220 Kv. 40.000 Kwh/mes Las tarifas que no se vean reajustadas automáticamente se ajustarán anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumidor, establecido legalmente. c) Aquellos sujetos pasivos señalados en el Acuerdo 004 del 2005, sobre los cuales no se haya efectuado ninguna modificación, permanecerán vigentes la tarifa para ellos fijadas.

ARTICULO SEXTO: Las Empresas distribuidoras y Comercializadoras de Energía Eléctrica, las personas Jurídicas o Naturales que generen, distribuyan o comercialicen o auto-generen Energía Eléctrica, o sea auto-consumidores dentro de la Jurisdicción del Municipio de Maicao, tendrán el carácter de agente Recaudador o retenedor del Impuesto de Alumbrado Público, y deberán facturar a sus usuarios el Impuesto estipulado de Alumbrado Público e informar esto mensualmente al Municipio, o quien haga sus veces, presentando para ello, los

informes de los consumos generados por cada uno de sus usuarios, distribuidos o comercializados. Así mismo estará (n) obligado (s) a transferir dentro de los (5) días siguientes al inicio de cada mes, los valores que hubiese recaudado o producido por concepto del Impuesto de Alumbrado Público, al encargo fiduciario destinado para el manejo de los Recursos de Alumbrado Público del Municipio de Maicao Guajira; quienes no facturen y recauden el Impuesto se harán responsables ante el Municipio del pago del mismo, además se hará acreedor de las sanciones estipuladas en el Estatuto Tributario.

ARTÍCULO SÉPTIMO: El Municipio por sí mismo o a través del Concesionario, podrá facturar y/o cobrar directamente a los contribuyentes que considere conveniente, incluyéndose Cartera Corriente o Vencida, y estará (n) obligado (s) a consignar en forma inmediata los valores recaudados en las Cuentas Bancarias que el Encargo Fiduciario tenga para el manejo de los Recursos del Alumbrado

Público.

ARTÍCULO OCTAVO: Las tarifas aprobadas en el presente Acuerdo, se ajustarán anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumidor establecido legalmente por el DANE, y serán modificadas previo Acuerdo aprobado por el Honorable Concejo Municipal.

ARTÍCULO NOVENO: El Presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su Aprobación, Sanción y Publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. (Negrilla y errores gramaticales propios del texto).

LA DEMANDA El demandante, en ejercicio de la acción pública de simple nulidad, solicitó:

“1. De manera principal: 1.1. Que es nulo todo el Acuerdo 004 de 6 de julio de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Maicao, por el cual se “modifica parcialmente el Acuerdo 04 de 2005 y se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal de Maicao.

2. De manera subsidiaria: En el evento que se rechace la declaración anterior, de manera subsidiaria solicito que se declare lo siguiente: 2.1. Que son nulos los literales a y b del numeral VI del artículo 5 del Acuerdo No. 004 de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Maicao, referentes al impuesto de alumbrado público, cuyos textos transcribo a

continuación: ACUERDO No. 004 “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 004 de 20054 y se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal de Maicao. El Concejo de Maicao, en uso de sus facultades que le confieren los Artículos 311, 317, 338 y 365 de la Constitución Nacional, la Ley 097 de 1913 y 084 de 19915 (sic) ambas declaradas exequibles según fallo Sentencia C.504/02 y la Resolución 043 del 23 de Octubre de 1995, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y el Decreto 2424 de 2006 de la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía ACUERDA (…) ARTÍCULO QUINTO: Base Gravable: Se determinará alternativamente

sobre una tarifa mínima o un porcentaje aplicado sobre el consumo mensual total de Energía Eléctrica, para los sectores Residenciales, Industriales, Comerciales, Oficiales, y de Servicio, para las líneas de Transmisión Nacional, Regional y Local. Se establecerá un valor fijo, dependiendo del nivel de tensión y/o voltaje de la Energía que por ellas se transporte, para las subestaciones de generación de Energía Eléctrica, independientemente sean generadoras y/o auto-generadoras se tendrá como base gravable la capacidad instalada para lo cual se les aplicará un valor fijo, aplicado a la capacidad instalada (…) OTRAS U OTRAS CONDICIONES Las personas Naturales o Jurídicas y en general quien de manera permanente u ocasión al se encuentre clasificado en la siguiente actividad, estará obligado al pago del Impuesto de alumbrado Eléctrico así: a) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de Energía Eléctrica con capacidad nominal mayor a un (1) MVA, cancelarán una suma mensual equivalente en KWH./mes, liquidado al valor de la Tarifa aplicada para el cobro de Energía al servicio de Alumbrado Público, según el siguiente rango: Capacidad Nominal Valor Equivalente 1 MVA – 5 MVA 20.000 Kwk/mes Mayor de 5 MVA hasta 20 MVA 50.000 Kwh/mes Mayor de 20 MVA 100.000 Kwh/mes b) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de líneas de transmisión de energía, cancelarán (sic) una suma mensual equivalente en Kwh/mes liquidado al valor de la Tarifa aplicada para el cobro de Energía al

Servicio de Alumbrado Público, según el siguiente rango: Líneas de Transmisión Valor Equivalente Mayor de 110 KV. Y menor de 220 10.000 Kwh/mes KV. Igual o mayor a 220 KV. 40.000 Kwh/mes Las tarifas que no se vean reajustadas automáticamente se ajustarán anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumidor, establecido legalmente”. (Subrayado y negrilla original). Invocó como disposiciones violadas los artículos 13 inciso 1º, 95 numeral 9, 150 numeral 12, 287 numeral 3, 313 numeral 4, 338 y 363 de la Constitución Política; 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994; 1º literal d) de la Ley 97 de 1913 1º literal a) de la Ley 84 de 1915; 24.1 de la Ley 142 de 1994; 1º, 3º y 4º de la Ley 242 de 1995; 9º parágrafo 2º de la Resolución Nº 43 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y; el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006. Concepto de la violación. “VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS” Dijo que para el caso de los impuestos, tasas y contribuciones, el principio de legalidad significa:  Que el Congreso es la única corporación autorizada para crear tributos.  Que las entidades territoriales no pueden establecer tributos de manera autónoma, pues están sujetas a la creación previa que de dichos gravámenes haga el

Congreso o, en su defecto, de la autorización que otorgue dicha Corporación.  Que las asambleas o concejos acaten los límites establecidos por la Constitución Política y la ley, siendo esta última la encargada de fijar el marco en el que las mencionadas corporaciones deben ejercer su potestad impositiva.  Que las corporaciones de elección popular sólo pueden delegar a las autoridades el establecimiento de tarifas, para el caso de las tasas y de las contribuciones. Bajo los parámetros descritos y luego de transcribir múltiples jurisprudencias sobre la potestad tributaria de las entidades territoriales en el caso del impuesto de alumbrado público y sobre el principio de legalidad de los tributos, explicó que el acuerdo demandado no podía establecer directamente los elementos esenciales de dicho gravamen porque las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no precisaron los elementos del mismo, ni tampoco impusieron límites a las potestades de los departamentos y municipios, lo cual constituye un vacío legislativo que no podía ser suplido por éstos. Entendió que los literales a) y b) del numeral VI del artículo 5º del Acuerdo 004 de 2007 violaron el principio de legalidad porque fijaron unas bases gravables que más se asemejan a hechos generadores nuevos y autónomos que desnaturalizan la esencia del impuesto regulado. Mencionó que el hecho generador del impuesto es “el servicio de alumbrado público” y, por esto, el paso de las líneas de transmisión por el municipio demandado o las demás circunstancias traídas por los literales indicados en el párrafo anterior, son hechos ajenos

al hecho generador del gravamen. Criticó que el acuerdo demandado estableciera una tarifa determinable en kilovatios y no en pesos, pues entendió que tal circunstancia implica que el valor del gravamen es determinado por el proveedor de energía y no por el concejo municipal, a quien legalmente le compete. “VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE EQUIDAD, IGUALDAD Y CAPACIDAD CONTRIBUTIVA” Explicó los conceptos de equidad, igualdad y capacidad contributiva para explicar que los literales a) y b) del numeral VI del artículo 5º del Acuerdo 004 de 2007, crearon un trato discriminatorio al establecer bases gravables y tarifas diferenciales injustificadas sobre algunos contribuyentes sin consultar su capacidad contributiva. Agregó que el acuerdo demandado violó los principios mencionados al establecer un trato discriminatorio frente a las empresas que poseen subestaciones y/o líneas de transmisión y sub-transmisión de energía eléctrica, pues a otros contribuyentes les fueron impuestas unas bases gravables acordes con la naturaleza del impuesto (sobre el valor del consumo mensual de energía eléctrica), lo que constituye la imposición de un tributo individualizado. Consideró que lo expuesto implica que los sujetos pasivos referidos en los literales a) y b) del numeral VI del artículo 5º del Acuerdo 004 de 2007 son objeto de una doble tributación sobre un mismo hecho, pues las actividades industriales y comerciales que desarrollan los hace sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. “VIOLACIÓN A LOS LÍMITES IMPUESTOS POR LA REGULACIÓN DEL SECTOR” Alegó que la Resolución 043 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía

y Gas – CREG, impuso un límite a los municipios en materia de tarifas, al establecer que “el municipio no podría recuperar más de los usuarios de lo que paga por el servicio incluyendo la expansión y mantenimiento”. Expresó que el acuerdo acusado no tuvo en cuenta dicho parámetro, pues en su texto no existe ninguna disposición que le impida al municipio recuperar más de lo que paga por el servicio, incluyendo la expansión y el mantenimiento, lo cual indica una insuficiente e indebida motivación del acto. Finalmente solicitó la suspensión provisional del acuerdo demandado, por la violación flagrante al principio de legalidad del tributo. TRÁMITES JUDICIALES Mediante auto del 17 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de la Guajira negó la solicitud de suspensión provisional, decisión que fue confirmada mediante proveído del 16 de julio de 2009. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio demandado no respondió la demanda. INTERVENCIÓN DE TERCEROS En calidad de parte impugnante1, la sociedad Desarrollo Urbano de Colombia - DOLMEN S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que el principio de legalidad de los tributos se funda en el artículo 338 de la Constitución Política, norma que le confiere a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la facultad de determinar algunos elementos de la obligación tributaria, siempre que dicha potestad esté prevista en la ley. Añadió que el impuesto de alumbrado público es de creación legal y fue precisamente la ley la que facultó a los

municipios para adoptar y reglamentar dicho impuesto. Precisó que las entidades territoriales son autónomas para gestionar sus intereses dentro de los límites establecidos en la Constitución y en la ley, lo que para el sub-lite se concretó en la expedición del acuerdo demandado, en virtud de las facultades otorgadas por las Leyes 97 de 1913 y 85 de 1915. Indicó que las leyes mencionadas autorizaron a los órganos de representación popular del orden territorial para establecer de forma clara e inequívoca los elementos del vínculo impositivo, por lo que el impuesto determinado por el acuerdo demandado está ajustado a los preceptos constitucionales y legales aplicables. Explicó que conforme con el principio de predeterminación, cada gravamen debe señalar anticipadamente los elementos estructurales de la imposición, lo que se traduce en que antes de la entrada en vigencia del tributo, éste debe contener todos y cada uno de los elementos esenciales que lo integran. Aseguró que se siguieron todas las etapas dispuestas para la expedición del acuerdo demandado, con el fin de establecer anticipadamente los elementos del impuesto de alumbrado público, dando cumplimiento al principio de predeterminación antes anotado. 1 Mediante providencia del 23 de junio de 2010 DOLMEN S.A. E.S.P. fue reconocida en condición de parte impugnante del proceso. Afirmó que el Consejo de Estado cambió su posición frente a la “indefinición” de algunos elementos del tributo por parte de la ley que lo autoriza2, admitiendo que los vacíos de la ley sobre tales elementos pueden ser llenados por los órganos de representación popular

de las entidades territoriales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de la Guajira negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Transcribió los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915, que determinaron la competencia de los órganos de representación popular de los municipios con respecto al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y explicó que las sentencias C-504 de 2002 y C-1055 de 2004 se pronunciaron sobre la vigencia y el alcance que en materia impositiva revisten dichas normas. Dijo que conforme con los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, el Congreso tiene la facultad directa de crear los tributos y los municipios cuentan con la potestad derivada para establecer los elementos esenciales de los mismos, dentro del marco establecido previamente por aquel. Explicó que las Leyes 14 de 1913 y 85 de 1915 otorgaron a los concejos municipales la potestad de establecer el impuesto de alumbrado público, lo que para el presente caso se concretó con el Acuerdo 004 de 2007. Que la sentencia C504 de 2001, de la Corte Constitucional, que declaró exequibles las citadas leyes, estableció la legalidad del tributo de alumbrado público y sirvió de fundamento al acuerdo demandado. Citó algunos apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 15 de octubre de 1999, proferida en el expediente 9456, para precisar que en materia impositiva la ley determina

unos parámetros generales dentro de los cuales los departamentos y municipios ejercen la facultad que les corresponde y, por esto, consideró que el cargo formulado por el demandante sobre la falta de competencia del municipio demandado carece de respaldo jurídico. 2 Sentencia 16544 del 9 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Frente al cargo formulado contra los literales a) y b) del artículo 5º del Acuerdo 004 de 2007, relativo al establecimiento de bases gravables ajenas a la naturaleza del tributo de alumbrado público y a la creación de hechos generadores contrarios a los autorizados por el legislador, el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 10 de marzo de 2011 dictada en el expediente 18330, determinó que la integración de la capacidad instalada para operar el servicio de energía eléctrica es un parámetro propio del hecho imponible y contiene referentes idóneos para determinar la base gravable del impuesto de alumbrado público para los transmisores y transformadores de energía eléctrica” Aclaró que los literales demandados del Acuerdo 004 de 2007 no establecieron hechos generadores distintos al del impuesto de alumbrado público, en razón a que la capacidad de las máquinas y las líneas de transmisión constituyen la base gravable del impuesto. Dejó entrever que los diferentes conceptos incorporados al acuerdo demandado para gravar a los sujetos pasivos del gravamen, dentro de los que se encuentra la capacidad instalada, hacen que el impuesto se cobre de acuerdo con la capacidad económica y productiva de cada contribuyente, lo que a su juicio es una expresión de igualdad y

equidad en materia tributaria. RECURSO DE APELACIÓN El actor apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por las siguientes razones: “El Concejo Municipal de Maicao no fijó directamente la tarifa del impuesto, sino que delegó tal determinación en terceros, lo que está prohibido por la Constitución Política” Luego de advertir que el a-quo no se pronunció sobre este argumento, reiteró que el acuerdo demandado fijó la tarifa del impuesto de alumbrado público en forma indirecta, pues lo hizo por kilovatios mes y no en moneda legal, como correspondía, lo que a su juicio violó el principio de legalidad del tributo, pues finalmente quien determina el valor de cada kilovatio es el proveedor de energía, siendo esta una facultad que únicamente puede ejercerse por los concejos municipales o por las autoridades administrativas delegadas para el efecto. “Violación al principio de legalidad por indefinición de los elementos del tributo por parte del legislador” Se apartó de la decisión del Tribunal por considerar que el poder de imposición de los concejos municipales no sólo está sujeto a la existencia de una ley que autorice el tributo, sino a que la misma señale los elementos que lo tipifican e identifican. Adujo que en el sub-examine las leyes que crearon el tributo no fijaron los elementos necesarios para que los municipios pudieran adoptar el impuesto de alumbrado público. “Violación a los límites impuestos por la regulación del sector y consecuente insuficiente e indebida motivación del Acuerdo” Reiteró que el Acuerdo 004 de 2007 no aplicó el parágrafo 2 del artículo 9 de la

Resolución CREG 43 de 1995 y el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006, porque no justificó un límite que le impida al municipio recuperar de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluyendo la expansión y mantenimiento del mismo, lo que implica la nulidad del acto por indebida e insuficiente motivación. Violación de los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva. Anotó que los literales a) y b) del artículo 5º del Acuerdo 004 de 2007 violaron los principios señalados porque la forma en que midieron la capacidad contributiva no refleja la situación real de algunos sujetos pasivos del impuesto; además, con respecto a otros contribuyentes del mismo gravamen, establecen diferentes bases gravables por el mismo hecho imponible sin que exista justificación para ello. Explicó que las normas mencionadas establecieron un tratamiento desigual para ciertos contribuyentes (poseedores de líneas de transmisión de energía o subestaciones de energía eléctrica – ELECTRICARIBE, TRANSELCA E ISA) a quienes les fijó una base gravable que no se relaciona con el hecho generador del impuesto, pues grava la propiedad. Argumentó que la Ley 97 de 1913 creó el gravamen de alumbrado público como un impuesto real e indirecto; sin embargo, el acuerdo demandado le dio el carácter de impuesto personal y directo al gravar el ingreso y el patrimonio de las personas jurídicas poseedores de líneas de transmisión de energía o subestaciones de energía eléctrica, lo que modificó la naturaleza jurídica del mismo. Señaló que el acto demandado violó el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, al imponer el

tributo a los poseedores de líneas de transmisión de energía o subestaciones de energía eléctrica (empresas prestadoras de servicios públicos) sobre unas bases gravables y unas tarifas diferentes a las aplicadas a los demás contribuyentes del impuesto de alumbrado público lo que, a su juicio, derivó en un trato discriminatorio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala si es nulo el Acuerdo Nº 004 de 2007, expedido por el Concejo del municipio de Maicao – Guajira, “POR EL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE EL ACUERDO 004 DE 2005 Y SE PRECISAN LOS SUJETOS PASIVOS, BASES GRAVABLES, SE MODIFICAN Y SE AJUSTAN LAS TARIFAS DEL IMPIUESTO DE

ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL DE MAICAO”.

Para esto, la Sala debe establecer si el Concejo municipal de Maicao estaba facultado para determinar los elementos del impuesto y si la fijación del hecho generador, de la base gravable y de la tarifa realizada por el acto demandado es acorde con la normativa aplicable. Facultad impositiva del municipio sobre el impuesto de alumbrado público – reiteración jurisprudencial. El actor considera que el acuerdo demandado no podía establecer los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público porque la ley que autorizó la creación del tributo no los identificó. Partiendo de la imposibilidad del Estado para establecer tributos sin que medie la representación popular, el artículo 338 de la Constitución Política3 autorizó a las

corporaciones de elección popular, tanto del nivel nacional, como de los niveles departamental, municipal y distrital, para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo la ley, las orde