CE-SECCION CUARTA-44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)-2019

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)

Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Alcance. Proscribe la expedición de decisiones extra petita o ultra petita, salvo en casos especialísimos en los que resulte imprescindible para proteger derechos fundamentales que se adviertan vulnerados / CONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA - Noción / CONGRUENCIA EXTERNA DE LA SENTENCIANoción / FALLO ULTRA PETITA - Noción. Es el que va más allá de lo pedido en la demanda / FALLO EXTRA PETITA - Noción. Es el que reconoce algo no pedido en la demanda / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE EXTERNA DE LA SENTENCIA - Configuración. En el caso se produjo porque el Tribunal falló extra petita, dado que se pronunció, motu proprio, sobre un cargo no formulado en la demanda En los términos del recurso de apelación de la DIAN, correspondería establecer, en primer lugar, si quedó en firme la declaración de retención en la fuente a cargo de la demandante, por el mes de enero de 2007, ante el criterio del a quo sobre la extemporaneidad de la liquidación oficial de revisión que la modificó. No obstante, desde el punto de vista procesal dicho análisis escapa al juicio de legalidad objeto de la acción impetrada, comoquiera que refiere a un aspecto ajeno a los cargos de la demanda y, por tanto, se encuentra excluido del análisis del juez contencioso

administrativo, quien, en virtud del principio de congruencia de la sentencia y de la carga de alegación asociada al interés de desvirtuar la presunción de legalidad, sólo puede pronunciarse sobre los hechos y pretensiones expuestos en el libelo de quien detenta ese interés. En efecto, a la luz del artículo 305 del CPC, en concordancia con el artículo 170 del CCA, vigentes para cuando se profirió el fallo apelado, las partes motiva y resolutiva de la sentencia deben tener plena armonía (congruencia interna), y el marco de referencia de la decisión que adoptan debe ser lo pedido en la demanda y su contestación (congruencia externa), de modo que los fallos ultra petita, que van más allá de lo pedido en la demanda, y extrapetita, que reconocen algo no solicitado en aquélla, distan de las formas de congruencia enunciadas y se encuentran proscritos para la autoridad judicial, salvo en especialísimos casos que resulten imprescindibles para proteger algún derecho fundamental que se advierta vulnerado. Ninguno de los cargos de la demanda predica la firmeza de las declaraciones privadas por notificación extemporánea de los requerimientos especiales que precedieron a las liquidaciones de revisión acusadas, tal análisis lo hizo el a quo a motu proprio y, por tanto, sobrepasa el marco de congruencia externa de la sentencia con una decisión extrapetita que esta Sala debe abstenerse de analizar, en aras de restablecer el principio procesal quebrantado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

ARTÍCULO 305

IMPUESTO DE TIMBRE - Agentes retenedores. La ley otorgó la responsabilidad de retención a quienes están en condiciones que permiten suponer un mayor control y seguridad para el adecuado recaudo y traslado de los dineros del Estado. Reiteración de jurisprudencia / AGENTES DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE - Empresas de servicios públicos. La empresa Gases de la Guajira S.A. es agente retenedor del impuesto de timbre, dada su calidad de empresa prestadora de servicios públicos en el departamento de la Guajira / AGENTES DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE - Responsabilidad. Los agentes retenedores son responsables del impuesto de timbre, pese a que no tienen el carácter de contribuyentes / IMPUESTO DE TIMBRE – Contribuyentes / IMPUESTO DE TIMBRE - Hecho Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084) Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A. generador / IMPUESTO DE TIMBRE - Causación. Exige la intervención de un agente de retención del impuesto como responsable de recaudarlo. Reiteración de jurisprudencia El artículo 518 del ET le atribuye la condición de agentes retenedores del impuesto de timbre a las entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal, cualquiera sea su naturaleza jurídica, entre otros, calidad que ostenta la demandante a la luz del artículo 38 (lit. d, 2) de la Ley 489 de 1998 y la sentencia C-136 de 2007, en tanto es una empresa prestadora de servicios públicos en el Departamento de la Guajira. Los agentes de retención del impuesto de timbre son

responsables del mismo, incluso cuando no tienen el carácter de contribuyentes, calidad propia de las personas naturales o jurídicas o sus asimiladas y de las entidades públicas no exceptuadas expresamente, que intervengan como otorgantes, giradores, aceptantes, emisores o suscriptores en los documentos objeto del tributo (ET. Arts. 515 y 516). Por su parte, el artículo 519 ib., modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 del 2006, asocia el hecho generador del impuesto al otorgamiento o aceptación de instrumentos públicos o documentos privados (incluidos los títulos valores), en el país o fuera de él, por parte de entidades públicas, personas jurídicas o asimiladas o personas naturales comerciantes con ingresos brutos o patrimonio bruto superior a 30.000 UVT en el año inmediatamente anterior, siempre que en dichos instrumentos o documentos se haga constar la existencia, modificación, extinción, prórroga o cesión de obligaciones. Acorde con esta norma, la Sala ha señalado que la causación del impuesto en los documentos constitutivos de obligaciones, incluidos los títulos valores, exige la intervención de un agente de retención del impuesto de timbre como responsable de recaudarlo y ha precisado que la ley otorgó esa responsabilidad de retención a quienes se encuentran en condiciones que permiten suponer un mayor control y seguridad para el adecuado recaudo y traslado de los dineros del Estado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 515 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 516 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 518 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 519 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38

NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 72

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la estructura del hecho generador del impuesto de timbre se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 3 de marzo de 2011, radicación 11001-03-27-000-2008-00042-00(17443), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de la intervención de un agente de retención para efectos de la causación del impuesto de timbre se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 8 de noviembre de 2007,

radicación 25000-23-27-000-2002-00800-01(14069), C.P. Ligia López Díaz. IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE LA OFERTA MERCANTIL ACEPTADACausación. La oferta mercantil aceptada mediante documentos distintos a órdenes de compra o venta de bienes o servicios causa el tributo conforme a la regla general, salvo que de la oferta se derive un contrato posterior que pasaría a ser objeto del impuesto / OFERTA MERCANTIL - Definición / OFERTA MERCANTIL - Elementos / ACEPTACIÓN DE OFERTA MERCANTILElementos / ACEPTACIÓN DE OFERTA MERCANTIL - Irrevocabilidad / IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE CONTRATO PRODUCTO DE OFERTA MERCANTIL ACEPTADA Y GRAVADA - Causación. El impuesto pasa a Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)

Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A.

recaer sobre el contrato posterior, con el fin de evitar la doble tributación frente al mismo hecho / IMPUESTO DE TIMBRE - Exenciones / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE OFERTA MERCANTIL ACEPTADA MEDIANTE ORDEN DE COMPRA O VENTA DE BIENES Y SERVICIOSContenido de la orden. Si la orden de compra simple indica que se emite “en los términos y condiciones de la oferta” ello implica que la información contenida en la oferta se entiende incorporada en la respectiva orden, por lo que no requiere re transcripción alguna, so pena de atentar contra los principios de economía y de primacía de la esencia sobre la forma /

EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE OFERTA MERCANTIL

ACEPTADA MEDIANTE ORDEN DE COMPRA O VENTA DE BIENES Y

SERVICIOS – Requisitos / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE OFERTA MERCANTIL ACEPTADA MEDIANTE ORDEN DE COMPRA O VENTA DE BIENES Y SERVICIOS - Presupuestos. El factor determinante de la exención es la forma como se realiza la aceptación de la oferta / ORDEN DE COMPRA O VENTA DE BIENES Y SERVICIOS - Noción y alcance / ACEPTACIÓN DE OFERTA MERCANTIL MEDIANTE ORDEN DE COMPRA SIMPLE - Requisitos de contenido de la orden / ORDEN DE COMPRA O VENTA DE BIENES Y SERVICIOS – Efectos jurídicos / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE OFERTA MERCANTIL ACEPTADA MEDIANTE ORDEN DE COMPRA O VENTA DE BIENES Y SERVICIOS - Configuración /

FACTURA CAMBIARIA DE COMPRA VENTA – Naturaleza jurídica. Es un título valor / ACEPTACIÓN DE FACTURA CAMBIARIA DE COMPRA VENTA – Efectos jurídicos / FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA EXPEDIDA CON POSTERIORIDAD A ACEPTACIÓN DE OFERTA MERCANTIL MEDIANTE ORDEN DE COMPRA - Alcance probatorio. No se puede tener como documento de aceptación separado de la oferta mercantil, sino como prueba fidedigna del negocio de compra venta de los bienes ofrecidos El artículo 519 del ET previó la causación del impuesto de timbre sobre «la oferta mercantil aceptada, aunque la aceptación se hiciere en documento separado». El artículo 845 del C. de Co. define la oferta como una propuesta o proyecto de negocio jurídico formulado por una persona a otra, y precisa que la misma debe tener «los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario». Conforme a esa preceptiva legal, la oferta constituye un acto jurídico unilateral por parte del oferente, que involucra una declaración de voluntad dirigida a la celebración de un negocio jurídico concreto y que debe reunir todos los elementos esenciales de dicho negocio para que, una vez el destinatario la acepte, se perfeccione la negociación propuesta. Correlativamente, la aceptación de la oferta involucra un acto jurídico unilateral por parte de su destinatario, que puede ser tácito o expreso pero, en todo caso, incondicional, a la luz del artículo 855 ib., so pena de constituir una nueva propuesta. En tanto la oferta advierte una manifestación seria de quien la hace, deviene irrevocable cuando ha sido

aceptada y, por tanto, el proponente no puede retractarse de la misma, so pena de tener que indemnizar los perjuicios que la revocación cause al destinatario (C. de Co. art. 846). Con todo, cuando la oferta mercantil aceptada y consecuentemente gravada, genera un contrato posterior, el impuesto de timbre pasa a recaer sobre ese contrato, para evitar la doble tributación frente al mismo hecho. Paralelamente, el numeral 52 del artículo 530 del ET previó la exención de impuesto de timbre para «las órdenes de compra o venta de bienes o servicios y las ofertas mercantiles que se aceptan con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta». La exención anterior cobija dos tipos de documentos: 1. Las órdenes de compra o venta de bienes o servicios y, 2. Las ofertas mercantiles, siempre que reúnan dos condiciones a saber: que se hayan aceptado y que esa Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084) Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A. aceptación se haya dado mediante la expedición de las órdenes de compra o venta de bienes o servicios, lo cual implica que las aceptaciones realizadas por documentos diferentes a dichas órdenes conllevan el gravamen de tales ofertas, conforme a la regla general prevista en el artículo 519 del ET., salvo que de aquellas derive un contrato posterior que pasaría a ser objeto del tributo. A la luz del artículo 864 del C. de Co., lo que surge a raíz de la aceptación de la oferta es un contrato consensual, en tanto se produce con la sola manifestación de voluntad de ambas partes, sin haberse recogido en un documento escrito suscrito por las

mismas. Así pues, el factor determinante del derecho a la exención prevista en el numeral 52 del artículo 530 del ET es la forma como se realiza la aceptación, entendiendo que ella debe hacerse con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta de bienes o servicios, término contable propio de la actividad empresarial y que, en el contexto de la oferta mercantil aceptada involucra la manifestación escrita del comprador, dirigida a la adquisición de los bienes o servicios que previamente le ofreció el proveedor de los mismos, quien, en consecuencia, queda autorizado para entregarlos y facturarlos. Para los efectos fiscales que se analizan, la orden debe dar cuenta cierta de la aceptación de la oferta, a través de la información necesaria para identificar al proveedor, al responsable de la orden y los productos que se van a comprar con todos los datos de descripción, cantidad, precio, términos de entrega, condiciones de pago, descuentos y demás condiciones que cualquiera de las partes especifique. La orden debidamente expedida confirma y formaliza la confianza en el proveedor y, una vez el ofertante proveedor la acepta al momento de emitirse, constituye un acuerdo de voluntades vinculante para efecto de exigir el pago futuro, cuando el bien o servicio se haya entregado (…) Las pruebas aportadas al expediente muestran que las ofertas (…) tuvieron como objeto la compra venta de gas natural regulado a la empresa demandante y que respecto de ellas se expidieron las órdenes de compra y facturas (…) Conforme a las condiciones (…) constitutivas de ley para las partes de las ofertas mercantiles (…) Gases de la Guajira S. A. E.

S. P. expidió órdenes de compra respecto de cada una de ellas, las cuales utilizaron un mismo modelo diferenciado exclusivamente por el número de cada oferta (…) Como se advierte (…) cuatro de dichas órdenes datan de fechas posteriores a las ofertas que aceptan, de manera que no se trata de documentos anteriores que hagan inoperante la exención. La misma conclusión se tiene respecto de la orden de compra 1-059133, pues data del mismo día en que se formuló la oferta a la que refiere (…), sin que por ello pueda afirmarse que corresponda a un momento anterior al de la formulación de la oferta, máxime que tampoco obra prueba en tal sentido. Por lo demás, se trata de “órdenes de compra simples” que, además de corresponder con la forma prevista en los términos y condiciones de las ofertas que aceptan, se ajustan a los parámetros de contenido requeridos para dar cuenta fiel de la “aceptación de la oferta”, pues explícitamente identifican al responsable de la orden, la oferta aceptada, su objeto y empresa destinataria, así como el ofertante proveedor a quien se dirige la orden.

Adicionalmente, cada orden de compra simple indica que se emite “en los términos y condiciones de la oferta señalada”, de modo que la específica información incluida en esa oferta se entiende incorporada a la respectiva orden de compra y no requeriría retranscripción alguna, so pena de afrentar contra los principios de economía y primacía de la esencia sobre la forma. De esta manera, considera la Sala que las órdenes de compra expedidas por la demandante pueden tenerse como documentos de aceptación de las ofertas mercantiles que le

presentó Energía Eficiente S. A. E. S. P. y, en esa medida, permiten que se configure el presupuesto de la exención establecida en el numeral 52 del artículo 530 del ET. En cuanto a las facturas cambiarias de compra venta expedidas con posterioridad a las ofertas y a las órdenes de compra, la Sala no puede Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084) Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A. reconocerles un alcance distinto al que impone el artículo 772 del C. de Co. vigente a la expedición de las mismas, es decir, la de ser títulos valores que Energía Eficiente S. A. E S. P., como vendedora de los productos objeto de las ofertas mercantiles, libró y entregó a Gases de la Guajira S. A., como compradora de dichos bienes, para demostrar la venta efectiva y la entrega material de los mismos a la compradora. (…) Así pues y contrario a lo alegado por la Administración, las facturas cambiarias de compraventa anexadas al expediente no pueden tenerse como documentos de aceptación separados de las ofertas mercantiles (…) sino como pruebas fidedignas del negocio de compra venta de los bienes ofrecidos, pues, al tenor del artículo 773 del C. de Co., invocados en los numeral 6.2 de las respectivas ofertas, una vez el comprador acepta la factura cambiaria se considera, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el respectivo título.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 519 / CÓDIGO CIVIL

• ARTÍCULO 1501 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 772 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 773 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 845 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 846 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 855 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 864 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 530 NUMERAL 52 / DECRETO 1625 DE 2010 ÚNICO

REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA – ARTÍCULO 1.4.1.4.11

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la causación del impuesto de timbre sobre la oferta comercial aceptada se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 21 de marzo de 1997, Radicación 7854, C.P. Delio Gómez

Leyva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)

Actor: GASES DE LA GUAJIRA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2013, por la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente las súplicas de la demanda.

La parte resolutiva del fallo dispuso lo siguiente: Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084) Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A. “PRIMERO.- Negar la excepción de fondo propuesta por la parte actora conforme a la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO-. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Retención en la Fuente No. 252412009000008 del 16 de diciembre de 2009 confirmada mediante la Resolución No. 252012010000021 del 2 de diciembre de 2010. TERCERO.- Negar las súplicas de la demanda.” ANTECEDENTES La demandante presentó declaraciones de retención en la fuente por los periodos 1 a 7 y 9 a 12 de 2007 y 1 a 4 de 2008. Respecto de dichas declaraciones la División de Fiscalización Tributaria de la Dirección seccional de Impuestos y Aduanas de Riohacha profirió sendos emplazamientos para corregir1, en orden a que se adicionara el impuesto de timbre causado respecto de diferentes ofertas mercantiles de la empresa Energía Eficiente S. A. para el suministro de gas natural regulado. Previa respuesta a dichos emplazamientos y por la misma razón que los motivó, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos de Riohacha profirió requerimientos especiales respecto de las declaraciones correspondientes a cada uno de los periodos señalados, por no haberse practicado el impuesto de timbre sobre las ofertas mercantiles e2-2006050 de 26 de diciembre de 2006, e2-2007-005 del 29 de enero de 2007, e2-2007047 de 29 de enero de 2007, e2-2007-057 de 27 de julio de 2007 y e2-2007-103 de 21 de diciembre de 2007, aduciendo que las mismas fueron aceptadas por diferentes facturas cambiarias de compraventa2. Los requerimientos propusieron incrementar el valor de las retenciones practicadas a título de impuesto de timbre y liquidar la correspondiente sanción por inexactitud. Al responderlos, la contribuyente señaló que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 52 del artículo 530 del ET, las operaciones a las que refirieron los diferentes requerimientos especiales estaban exentas de impuesto de timbre. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Riohacha acogió el incremento propuesto por los requerimientos especiales y, en tal sentido, modificó las declaraciones presentadas, a través de las liquidaciones oficiales de revisión que a continuación se señalan, las cuales, a su vez, fueron confirmadas en sede de los respectivos recursos de reconsideración interpuestos por la interesada: DECLARACIÓN DE REQUERIMIENTO LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN QUE 1 Emplazamientos para corregir 250762009000002, 250762009000003, 250762009000004, 250762009000005, 250762009000006, 250762009000007, 250762009000008, 250762009000009, 250762009000010, 250762009000011, 250762009000013, 250762009000013, 250762009000014, 250762009000015, 250762009000016 y 250762009000017,

todos del 9 de marzo de 2009. 2 La oferta e2-2006-050 por la factura BQ00546 del 5 de enero de 2007, la oferta e2-2007-005 por las facturas BQ000583 de febrero de 2007, BQ000602 de marzo de 2007, BQ000629 de 7 de abril de 2007, BQ000664 de mayo de 2007 y BQ000681 de junio de 2007, la oferta e2-2007-047 por la factura BQ000713 de julio de 2007, la oferta e2-2007-057 por las facturas BQ000731 del 3 de septiembre de 2007, BQ000771 de septiembre de 2007, BQ000810 de octubre de 2007, BQ000836 de noviembre de 2007 y BQ000863 de diciembre de 2007, y la oferta e2-2007-103 por las facturas BQ000906 de enero de 2008, BQ000962 de febrero de 2008, BQ000989 de marzo de 2008 y BQ001025 de abril de 2008.

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)

Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A.

RETENCIÓN EN LA ESPECIAL DE REVISIÓN RESUELVE

FUENTE Y PERIODO RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 9100000393700 del 15 252382009000003 252412009000008 del 16 252012010000021 de febrero de 2007 del 14 de mayo de de diciembre de 2009 del 2 de diciembre de (1 de 2007) 2009 2010 9100000455471 del 15 252382009000004 252412009000009 del 16 252012010000022

de marzo de 2007 del 14 de mayo de de diciembre de 2009 del 2 de diciembre de (2 de 2007) 2009 2010 9100000537702 del 18 252382009000005 252412009000010 del 16 252012010000023 de abril de 2007 del 14 de mayo de de diciembre de 2009 del 2 de diciembre de (3 de 2007) 2009 2010 9100000648811 del 16 252382009000006 252412010000001 del 13 252012010000024 de mayo de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (4 de 2007) 2009 2010 9100000779924 del 26 252382009000007 252412010000002 del 13 252012010000025 de junio de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (5 de 2007) 2009 2010 9100000852136 del 17 252382009000008 252412010000003 del 13 252012010000026 de julio de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (6 de 2007) 2009 2010 9100000975500 del 16 252382009000009 252412010000004 del 13 252012010000027 de agosto de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (7 de 2007) 2009 2010 9100001190612 del 16 252382009000010 252412010000005 del 13 252012010000028 de octubre de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de

(9 de 2007) 2009 2010 9100001289835 del 19 252382009000011 252412010000006 del 13 252012010000029 de noviembre de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (10 de 2007) 2009 2010 9100001405714 del 17 2523820090000012 252412010000007 del 13 252012010000030 de diciembre de 2007 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (11 de 2007) 2009 2010. 9100001484361 del 17 252382009000013 252412010000008 del 13 252012010000031 de enero de 2008 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (12 de 2007) 2009 2010 9100005041866 del 14 252382009000014 252412010000009 del 13 252012010000032 de febrero de 2008 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (1 de 2008) 2009 2010 9100005140791 del 14 252382009000015 252412010000010 del 13 252012010000033 de marzo de 2008 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de (02 de 2008) 2009 2010 9100005250954 del 14 2523820090000016 252412010000011 del 13 252012010000034 de abril de 2008 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de

(03 de 2008) 2009 2010 9100005379803 del 15 252382009000017 252412010000012 del 13 252012010000035 de mayo de 2008 del 14 de mayo de de enero de 2010 del 6 de diciembre de ( 4 de 2008) 2009 2010 DEMANDA GASES DE LA GUAJIRA S. A., en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del CCA, demandó la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión que modificaron sus declaraciones de retención en la fuente por los periodos 1 a 7 y 9 a 12 de 2007 y 1 a 4 de 2008, anteriormente transcritas, así como de las resoluciones que las confirmaron. Igualmente, solicitó: «5. 2. Así mismo y a título de restablecimiento del derecho, solicito que se supriman las obligaciones fiscales contenidas en dichos actos administrativos. 5. 3. Que se condene en costas a la demandada, por haber actuado en forma temeraria y arbitrariamente ilegal en las correspondientes actuaciones administrativas, con lo cual ha ocasionado importantes perjuicios a mi representada, tales como los gastos de este proceso, incluyendo los honorarios que han tenido que cancelar al suscrito apoderado, según tasación que se efectuará en la debida oportunidad procesal».

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)

Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A.

Invocó como violados los artículos 519, 530 [44, 52] y 647 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se sintetiza, en síntesis, como sigue:

Señaló que los actos demandados interpretaron equivocadamente el artículo 519 del ET, en cuanto señalaron que el impuesto de timbre se aplicaba sobre las ofertas mercantiles presentadas por Energía Eficiente S. A., en el entendido de que estas se habían aceptado a través de facturas cambiarias de compra venta, no obstante que dicha aceptación se realizó mediante diferentes órdenes de compra expedidas por la demandante y que, a la luz del artículo 530 [52], se encuentran exentas de impuesto de timbre. Sostuvo que las facturas mencionadas no representan un nuevo acto de aceptación de las ofertas mercantiles, sino el cumplimiento del negocio jurídico perfeccionado con la previa expedición de una o varias órdenes de compra, en señal de dicha aceptación; y que, si en gracia de discusión se convalidara que la aceptación consta en las facturas de compra venta, tal documento también estaría exento de impuesto de timbre por el artículo 530 [44] del ET. Indicó que esas facturas que la DIAN consideró gravadas con impuesto de timbre datan de meses posteriores a aquellos en que la administración exigió que se practicara la retención del impuesto (enero a diciembre de 2007 y enero a abril de 2008), de modo que las liquidaciones oficiales de revisión demandadas debieron referirse a las declaraciones de retención en la fuente de los meses en que se crearon y aceptaron dichas facturas y no a los anteriores. Adujo que no se configuran los presupuestos objetivos para aplicar la sanción por inexactitud, pues entre las partes solo existe disparidad de criterios respecto de la

procedencia de la exención de impuesto de timbre sobre las ofertas mercantiles. Anotó que la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena archivó los expedientes correspondientes a las liquidaciones oficiales de los periodos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de 2006, que recaen sobre un asunto idéntico al que motivó la investigación del caso, porque la exención del impuesto de timbre prevista numeral 52 del artículo 530 del ET solo exigía la existencia de una oferta y la aceptación de la misma, como en efecto ocurre en sub lite. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Manifestó que los antecedentes administrativos de los actos demandados demuestran que la demandante no efectuó retención en la fuente de timbre nacional sobre diferentes ofertas mercantiles carentes de las respectivas órdenes de compra de aceptación, y respeto de las cuales la oferente -Energía Eficiente S. A.- expidió facturas cambiarias de compra venta. Señaló que esa omisión produjo la violación del artículo 519 del ET y que, según la doctrina de la DIAN, la oferta se grava con el impuesto de timbre cuando el destinatario la acepta, el contrato se perfecciona cuando el oferente conoce la aceptación de la oferta y la exención del numeral 52 del artículo 530 se ata a que esa aceptación ocurra con la expedición de la orden de compra, de modo que si esta antecede a la oferta no hay lugar a la exoneración.

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01(21084)

Demandante: GASES DE LA GUAJIRA S.A.

Explicó que como en el presente caso no existe orden de compra que haya aceptado la oferta mercantil, no se dan los elementos tenidos en cuenta para archivar la investigación abierta por la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, en la cual las ofertas mercantiles se habían aceptado concomitantemente con las órdenes de compra. Dijo que en la vía gubernativa no se alegó la incorrecta aplicación de la ley porque los actos demandados se hubieran proferido respecto de periodos diferentes a aquellos en los que se expidieron los documentos objeto del impuesto de timbre que no se retuvo, y solicitó que dicho punto no se examinara. Propuso la excepción de inepta demanda por invocación de hechos nuevos no discutidos en la vía gubernativa, a cuyo efecto invocó jurisprudencia del Consejo de Estado. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó la excepción de fondo propuesta por la parte demandada, porque los cargos de la demanda invocaron las mismas causales esgrimidas en los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales acusadas. Anuló la liquidación oficial de retención en la fuente 252412009000008 del 16 de diciembre de 2009, confirmada por la Resolución 252012010000021 del 2 de diciembre de 2010, porque se expidió después de dos años de haber quedado en firme la declaración privada que modificó. Negó las súplicas de la demanda debido a que las órdenes de compra de las ofertas mercantiles presentadas por Energía Eficiente S. A. carecían de los elementos de un negocio jurí