CE-SECCION CUARTA-44001-23-33-000-2013-00156-01(21317)-2015

SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRUEBAS

ALLEGADAS CON LA DEMANDA / AGENTE RETENEDOR DE LA

ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DE LA GUAJIRA / OBLIGACIONES DEL

AGENTE RETENEDOR DE LA ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DE LA GUAJIRA FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 –ARTICULO 231 / LEY 71 DE 1986 –

ARTICULO 6

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 330 DE 2011 (23 de diciembre) DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 278 (Suspendido) / ORDENANZA 330 DE 2011 (23 de diciembre) DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 282 (Suspendido) / ORDENANZA 330 DE 2011 (23 de

diciembre) DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 283 NUMERAL 4

(No suspendido) / ORDENANZA 336 DE 2012 DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 4 (Suspendido) / ORDENANZA 336 DE 2012

DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 5 NUMERAL 3 (No suspendido) / ORDENANZA 336 DE 2012 DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 5

PARAGRAFO 2 (No suspendido) ORDENANZA 336 DE 2012 DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ARTICULO 7 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 44001-23-31-000-2013-00156-01(21317)

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA AUTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el departamento de la Guajira y la Universidad de la Guajira, contra el auto del 25 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de ese departamento, que accedió parcialmente a la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Es importante aclarar que si bien la mencionada providencia, al conceder el recurso, solo se refirió a la “parte demandada”, debe entenderse que fue concedido tanto al departamento de La Guajira como a la Universidad de La Guajira, dado que el Tribunal se ha referido a esas entidades bajo esa misma calidad1, y en tanto el recurso de apelación presentado por la universidad se interpuso dentro de la oportunidad legal y de acuerdo con los requisitos de Ley.

I. ANTECEDENTES

1. La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del CPACA, demandó la nulidad de los artículos 278, 282 y 283 -numeral 4-, de la Ordenanza 330 del 23 de diciembre de 2011, que establecen la estampilla pro universidad de La Guajira, y de los artículos 4, 5numeral 3 y parágrafo 2º-, y 7 de la Ordenanza 336 de 2012, que a su turno modificaron los artículos 282, 283 y 285 de la Ordenanza 330 de 2011, normas

expedidas por la Asamblea Departamental de La Guajira.

2. La demandante solicitó, en escrito separado2, la suspensión provisional de los artículos 278, 282 y 283 –numerales 4 y 11, y el parágrafo 3de la Ordenanza 330 de 2011 y, 4 y 5 numeral 3 de la Ordenanza No. 336 de 2012.

3. El Tribunal, mediante providencia del 25 de junio de 2014, declaró la suspensión provisional de los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011 y del artículo 4 de la Ordenanza 336 de 2012. Estas normas son del siguiente tenor: “Ordenanza 330 de 2011 “Por la cual se compilan las normas tributarias y se establece el Estatuto

de Rentas Departamentales” (…) ARTICULO 278.-Agentes retenedores. Son agentes de retención o de percepción las personas jurídicas que realicen sus actividades y operaciones en el departamento de La Guajira y sus municipios, en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente para los fines previstos en la presente ordenanza. Son obligaciones de los agentes retenedores: a. Llevar un sistema contable que permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de liquidación de la Estampilla ProUniversidad de La Guajira. 1 Fls 148 y 152 c.p. No obstante, debe precisarse que la Universidad de la Guajira actúa en el proceso en calidad de tercero interviniente. 2 Fl 1-13 cuaderno de medidas cautelares. b. Exigir, adherir y anular la Estampilla Pro-Universidad de La Guajira en los

actos y documentos sujetos al uso obligatorio. c. Exigir el recibo de pago cuando sea el caso. d. Consignar el valor retenido en los lugares y dentro del plazo que para tal efecto señale la Secretaria de Hacienda Departamental. ARTÍCULO 282. DECLARACIÓN Y PAGO. Modificado por el artículo 4 de la Ordenanza 336 de 2011. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 305, 379, 388 y 486 de este Código, los agentes retenedores cumplirán mensualmente con la obligación simultánea de declarar y pagar ante el órgano, dependencia u oficina que disponga la Junta Especial Pro-Universidad de La Guajira, de conformidad a lo dispuesto con el artículo 3° de la Ley 1423 de 2010 o en las entidades financieras destinadas para tal fin; dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento de cada periodo fiscal. Las declaraciones se presentarán en los formularios que para tal efecto diseñe la dependencia u oficina que disponga la Junta Especial Pro-Universidad de La Guajira. El formato de la declaración del recaudo de la Estampilla Pro-Universidad de La Guajira diseñado deberá contener como mínimo los siguientes ítems:

1. Nombre o razón social del agente retenedor.

2. Identificación del agente retenedor.

3. Dirección del agente retenedor.

4. La discriminación de los factores necesarios para determinar la base gravable.

5. La liquidación de los recaudos, incluidas las sanciones e intereses moratorios cuando fuere el caso.

6. La firma del tesorero, pagador o de quien esté obligado a cumplir el deber de

declarar. Parágrafo primero. La no consignación de la retención o percepción, dentro del plazo que indique la Universidad de la Guajira, causará intereses de mora, los cuales se liquidarán y pagarán por mes o fracción de mes calendario de retardo al pago. Parágrafo segundo. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos meses siguientes a aquel en que se efectuó la retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurren en el delito de peculado por apropiación”.

4. Frente a la declaratoria de suspensión provisional, el departamento de La Guajira y la Universidad de La Guajira interpusieron, en tiempo, recursos de apelación.

II. FUNDAMENTOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora fundamentó la solicitud de suspensión provisional con los siguientes argumentos3: Los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011, y el artículo 4 de la Ordenanza 336 de 2012 que modificó este último artículo, sustituyen la función de adhesión asignada por la ley a los funcionarios públicos, por una obligación de retención en cabeza de los particulares.

De acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 71 de 1986 y 1423 de 2010, no es posible adherir y anular una estampilla sobre un acto o una operación económica que no da lugar a la expedición de documentos públicos o a la intervención de un funcionario público. Por tanto, las citadas normas departamentales vulneran los artículos 150, 287, 300-4 y 383 de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad y

restringen la competencia de las asambleas dentro de los límites de la Constitución y la ley.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto del 25 de junio de 2014, declaró la suspensión provisional de los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2012, y del artículo 4 de la Ordenanza 336 de 2012 que modificó el artículo 282 citado, con fundamento en lo siguiente: De la confrontación de los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011 es evidente la violación del artículo 300 numeral 4º de la Constitución Política y, de las Leyes 71 de 1986 y 1423 de 2010, por cuanto establecen obligaciones tributarias, como agentes de retención, a las personas jurídicas que realicen actividades y operaciones en el departamento de La Guajira. Por tal razón, se accede a su suspensión provisional.

No prosperan los demás cargos solicitados en la medida cautelar, referidos a la violación de la prohibición establecida en los artículos 16 del Código de Petróleos, 3SSe transcriben los argumentos referidos a las normas que fueron suspendidas por el Tribunal y que son objeto del recurso de apelación que se resuelve en esta providencia. el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley (sic) 645 de 2001, puesto que no se verifica la violación de las citadas normas. Además, la Ley (sic) 645 de 2001 no se refiere a la estampilla bajo estudio sino a la establecida para los hospitales universitarios. La solicitud de suspensión provisional del artículo 283 numeral 11 debe negarse

porque tal disposición no es objeto de la demanda. Del artículo 231 del CPACA se desprende que la suspensión provisional procede únicamente respecto de los actos demandados, precisamente porque tiene por finalidad suspender sus efectos antes de que se profiera la sentencia.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El departamento de La Guajira sustentó el recurso de apelación en los siguientes argumentos: El Tribunal declaró la suspensión provisional de los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011 y del artículo 4º de la Ordenanza 336 de 2012, sin hacer un verdadero análisis de las normas demandadas y las invocadas como violadas, en tanto se limitó a transcribir los argumentos del accionante, sin explicar en qué consistía la presunta vulneración.

Así mismo, desconoce que la estampilla pro universidad de La Guajira es un tributo de carácter departamental, y no nacional. Es por eso que la ley no contempló todos los elementos del tributo, sino que le dio autonomía a la asamblea departamental para reglamentar la estampilla. La suspensión provisional tiene por objeto buscar la efectividad de una posible sentencia a favor del accionante, y dado que en el caso de que se emita un fallo adverso para el municipio sería posible el cumplimiento de dicha decisión, resulta innecesario su decreto. Además, que su declaratoria afecta gravemente a la comunidad universitaria de La Guajira. La Universidad de La Guajira sustentó el recurso de apelación en los siguientes argumentos: El a quo no precisó porqué considera que los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011 y del artículo 4º de la Ordenanza 336 de 2012, vulneran lo dispuesto

en las Leyes 71 de 1986 y 1423 de 2010 y desconoció que las referidas normas autorizan a la asamblea departamental a reglamentar el tributo. El hecho de que las normas demandadas establezcan la calidad de agente retenedor sobre los particulares no desconoce lo dispuesto en las señaladas leyes, en tanto las mismas disponen que la estampilla se aplicará de manera obligatoria a todas las actividades y operaciones que se realicen en el Departamento de la Guajira. Además, la ley le otorgó a la asamblea departamental la facultad de reglamentar los elementos de la obligación tributaria de la estampilla. En este caso, la suspensión provisional no resulta necesaria para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por cuanto se trata de la acción de nulidad de un acto administrativo de carácter general, cuya decisión no sería posible obstruir.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO NORMATIVO 1.1. En vigencia del Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, el análisis que realizaba el juez, de la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, impugnado en acción de simple nulidad, se limitaba a la fundamentación expuesta en la solicitud de decreto de la suspensión provisional −presentada bien en escrito separado o como un acápite de la demanda−, por lo que dejaba de lado los cargos o vicios esgrimidos en el libelo introductor, en caso de que unos y otros fueran disímiles.

No obstante, esa situación no se mantuvo en la nueva regulación contenida en la Ley 1437 de 2011 –Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo-, toda vez que, de manera expresa, se dispuso que la medida sería procedente por la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” (artículo 231), lo que supone la posibilidad de que el funcionario judicial acuda a lo expuesto en uno u otro documento, a efectos de establecer no sólo los vicios endilgados en los actos cuestionados, sino también las disposiciones legales o constitucionales que se aducen como desconocidas. 1.2.- Por otra parte, uno de los criterios materiales que determinaban la procedencia de la medida cautelar en la legislación anterior correspondía a la manifiesta infracción de las normas invocadas como sustento de la respectiva petición, de modo que tal estudio no aparejaba, ni permitía, la realización de un análisis más amplio de los mandatos aducidos como vulnerados, ni del material probatorio allegado con la solicitud, puesto que el mismo se encontraba reservado para la sentencia que desatara el fondo del asunto. De ahí que la jurisprudencia de esta Corporación había sido enfática en afirmar que la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo estaba condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocaban como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requería de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios 1.3.- La situación en la Ley 1437 de 2011 es diferente, ya que en la disposición

que regula los presupuestos específicos de procedencia de la suspensión provisional no se calificó el nivel de la infracción, como sí lo hacía el Decreto 01 de 1984. En efecto, en el artículo 231 ibídem, sólo se previó sobre el particular que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Subrayas propias). Nótese, pues, que la norma no califica la infracción. Luego, el análisis que deberá realizar el funcionario judicial no se circunscribe a la simple comparación normativa, puesto que si la norma no distinguió la entidad de la infracción, mal haría el intérprete en establecerla. 1.4.- En síntesis, en cuanto a la medida de suspensión provisional, lo cierto es que varios de sus requisitos de procedencia fueron modificados, en lo que podría denominarse una especie de flexibilización, orientada a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, al tenor del artículo 231 del CPACA.

2. CASO CONCRETO 2.1. Corresponde a la Sala establecer la procedencia de la suspensión provisional de los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011 y, 4 de la Ordenanza 336 de 2012, que establecen los agentes retenedores de la estampilla pro universidad

de La Guajira y, las obligaciones que tienen a cargo. 2.2. Sobre el particular, la Sala se pronunció en la providencia del 5 de junio de 20144, en el sentido de declarar la suspensión provisional, entre otros, de los artículos 278 y 282 –parágrafo 2de la Ordenanza 330 de 2011, este último modificado por el artículo 4 de la Ordenanza 336 de 2012. En esa oportunidad se precisó que si bien la asamblea departamental de La Guajira tenía la potestad de regular la forma de recaudo de la estampilla, la misma debía desarrollarse atendiendo los parámetros dispuestos en la ley que autorizó el tributo. Bajo ese entendido, consideró que el artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011, al establecer que la calidad de agente retenedor podía recaer sobre los particulares, extralimitó el alcance del artículo 6 de la Ley 71 de 1986, que exige que en la adhesión y anulación de la estampilla siempre debe intervenir un funcionario departamental o municipal5. Así mismo, precisó que el parágrafo del artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 4 de la Ordenanza 336 de 2012, estableció, sin autorización legal alguna, una sanción sobre los agentes retenedores. 4 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No440012331000201200072 01 (20313), Actor: Alfredo Lewin Figueroa, Demandado: Departamento de La Guajira. 5 En la ley se dispuso esa función como un sistema de control para el recaudo del tributo, que por recaer sobre documentos en los que se hace obligatorio el uso de la estampilla, impone, de

acuerdo con la ley, el deber de adherirlas. 2.3. Habida consideración de que la medida cautelar decretada sobre los artículos 278 y 282 –parágrafo 2º- de la Ordenanza 330 de 2011, y su modificación, se encuentra vigente mientras se profiere sentencia definitiva, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno, por lo que habrá de estarse a lo resuelto en la mencionada providencia. 2.4. Ahora bien, dado que en el caso en estudio se discute la suspensión provisional del citado artículo 282 y, su modificación, y que la jurisdicción solo decretó la suspensión del parágrafo 2 de esa norma, debe analizarse la procedencia de la medida cautelar sobre el resto del articulado. Para la Sala es evidente que los efectos de la suspensión provisional decretada en el auto del 5 de junio de 2014, transcienden el artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011, y su modificación, puesto que esta norma dispone la forma de declaración y pago, y las demás obligaciones a cargo de los agentes retenedores establecidos en el artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011, suspendido en la citada providencia. Es por eso que mientras no surta efectos jurídicos la norma que impone la calidad de agente retenedor, no puede exigírsele a esos sujetos el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de esa calidad, señaladas en el artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011. 2.5. En consecuencia, es procedente la suspensión provisional de esta norma mientras se profiere sentencia definitiva sobre el presente asunto.

2.6. Finalmente, en cuanto a la declaratoria de suspensión provisional, las partes apelantes sostienen que no resulta necesaria porque sería posible el cumplimiento del fallo y, en tanto esa decisión afecta gravemente a la comunidad universitaria de La Guajira. Al respecto, la Sala considera que el decreto de la medida cautelar es indispensable porque pretende prevenir que los artículos 278 y 282 de la Ordenanza 330 de 2011 y, 4 de la Ordenanza 336 de 2012 sigan produciendo efectos jurídicos contrarios a los dispuestos por la ley. Esta medida permite la protección del ordenamiento jurídico de forma inmediata, y se decreta con la finalidad de darle prevalencia al interés general –observancia y cumplimiento de las leyes y la Constitución Política-, en particular, que los recursos provenientes de la estampilla, legalmente atribuidos a la Universidad de La Guajira, se recauden de conformidad con la ley que autorizó el tributo. 2.7. Por las razones expuestas, se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. CONFÍRMASE el auto del 25 de junio de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ