CE-SECCION CUARTA-47001-23-31-000-2008-00213-01(17770)-2009

ACUERDO 24 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2002 - No suspendido / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando la información a la norma superior no es manifiesta / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO DE SANTA MARTA Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se advierte que la demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional del Decreto acusado, en la vulneración de los artículos antes transcritos, pero como lo señaló el a quo, surge la necesidad de realizar un análisis de la facultad impositiva de los municipios a la luz de las normas constitucionales y el alcance de la autorización legal contenida en la Ley 97 de 1913 literal d), para efectos del establecimiento del impuesto de alumbrado público NOTA DE RELATORIA - Sobre la suspensión del acuerdo que establece el impuesto de alumbrado publico ver auto del 23 de abril de 2009, expediente 15576, consejero ponente Dra. Martha teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00213-01(17770)

Actor: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LOS USUARIOS DE LOS

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - FUNDASERVICIOS

Demandado: DISTRITO TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA Referencia: Norma demandada Acuerdo 24 del 16 de diciembre de 2002

Impuesto alumbrado Público. AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 20 de febrero del 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual se negó la suspensión provisional del acto administrativo acusado. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la Fundación actora solicita la nulidad del Acuerdo 24 de 16 de diciembre del 2002 expedido por el Concejo Municipal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. El 17 de octubre del 2008 se presenta la demanda y mediante el auto apelado el a quo niega la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpone oportunamente el recurso de apelación. EL ACTO ACUSADO A continuación se transcribe el Acuerdo objeto de demanda. ACUERDO 013 DE DICIEMBRE 30 DEL 2004 “Por medio del cual se fijan las tarifas de alumbrado público para el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta” EL CONCEJO DEL DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y especialmente las conferidas en el artículo 311, 313, 315 y 365 de la Constitución Nacional, en concordancia

con lo establecido en el artículo 1° literal a) de la Ley 84 de 1915 y en el artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994.

ACUERDA: ARTÍCULO PRIMERO: SUJETO ACTIVO: El sujeto activo de la tasa de alumbrado público será el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, entidad de derecho público que estará investida de todas las competencias para liquidación, facturación, revisión, cobro recaudo (sic) y ejercicio de la jurisdicción coactiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: SUJETO PASIVO. Es toda persona natural o jurídica que posea un bien inmueble urbano o rural al cual se le preste por lo menos un servicio público domiciliario, o que posea un predio no edificado en el área urbana del Distrito, o que por función de su actividad económica tenga la necesidad de utilizar el territorio del Distrito.

ARTÍCULO TERCERO: La tasa de alumbrado público se cobrará mensualmente a través de los propietarios o tenedores a cualquier título de los inmuebles que disfrutan del servicio de energía eléctrica por adquisición o autogeneración, será equivalente a un porcentaje del valor bruto del consumo, sin recargos, intereses no otras tasas, conforme a las siguientes condiciones, por destinación de los inmuebles.

1.- SECTOR RESIDENCIAL: CATEGORÍA ESTRATO TASA RANGO MÍNIMO TARIFA RESIDENCIAL I 5% $ 915.oo RESIDENCIAL II 5% 1.292.oo RESIDENCIAL III 8% 3.983.oo RESIDENCIAL IV 10% 8.612.oo

RESIDENCIAL V 10% 12.458.oo RESIDENCIAL VI 11% 18.946.oo SECTOR INDUSTRIAL: La tarifa de la tasa del servicio público de alumbrado para el sector industrial será el equivalente al diez por ciento (10%) del valor facturado por consumo de energía, siendo la tarifa mínima la suma de $18.946.

III. SECTOR COMERCIAL, HOTELERO Y OFICIAL.: La tarifa de la tasa del servicio público de alumbrado para el sector comercial, hotelero y oficial será el equivalente al nueve por ciento (9%) del valor facturado por consumo de energía, siendo la tarifa mínima la suma de $3.983.oo.

PARÁGRAFO: Para aquellos sectores que disfruten del servicio de energía eléctrica por autogeneración, la tarifa será el equivalente al nueve por ciento (9%) del resultado de multiplicar el consumo reportado por la tarifa publicada por ELECTRICARIBE para el sector, en caso de que no sea reportado el consumo, la tarifa será equivalente a $500 por Kw. instalado.

ARTÍCULO CUARTO: OTROS.- Las personas naturales o jurídicas, establecimientos de comercio y en general, quienes desarrollen de manera permanente u ocasional cualquiera de las siguientes actividades o se encuentren en las condiciones que se indican o que por función de su actividad económica tenga (sic) la necesidad de utilizar el territorio del Distrito estarán obligadas al pago de una tasa de alumbrado público equivalente, así: A) Empresas que sean propietarias u operen líneas de transmisión, pagarán una tasa de diez centavos ($0.1) KWH transportado, pero en ningún momento tendrá un rango inferior de $1.500.000.oo.

B) Empresas que sean propietarias u operen subestaciones de energía eléctrica con rango de transformación a nivel II pagará por cada una de ellas, un valor fijo de $1.000.000.oo. C) Empresas que utilicen el territorio del Distrito para el transporte, almacenamiento provisional o permanente de cualquier tipo de combustible procesado o no procesado parará una tarifa de doscientos cincuenta pesos ($250) por metro cuadrado de terreno utilizado, para aquellas empresas que no tengan delimitados sus terrenos, el área de cálculo será equivalente a las servidumbres registradas y que están en la jurisdicción del Distrito de Santa Marta, pero en ningún momento tendrá un rango inferior de $3.500.000.oo ARTÍCULO QUINTO: Todas las empresas comercializadoras de energía eléctrica que presten el servicio en el Distrito de Santa Marta, deberán facturar, recaudar y transferir a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos obtenidos de la tarifa de alumbrado público en la ciudad, los valores recaudados deberán ser transferidos a más tardar 30 días después de su recaudo, en caso de no realizarlo prestará mérito ejecutivo el cobro que realice el concesionario a dicha empresa, igualmente si por razones de índole financiero no puede facturar el servicio de alumbrado público deberá reportar oportunamente al concesionario los datos suficientes para que éste a su vez haga la facturación recaudo, realizándose este último directamente a la fiducia.

ARTÍCULO SEXTO: Los valores de tarifa de alumbrado público descritos anteriormente, se encuentran a precios de diciembre de 2002 y se reajustarán

mensualmente aplicándoles el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) expedido por el DANE, causado en el mes inmediatamente anterior.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Este Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga, en lo pertinente, todas las normas que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado En el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil dos (2002). LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante fundamentó la solicitud así: Sostiene que el literal a) del artículo 1 de la Ley 84 de 1915, es inaplicable por no cumplir con las exigencias de los artículos 313-4 y 338 de la Constitución, al no señalar el hecho generador, el sujeto pasivo, la base gravable ni la tarifa del impuesto sobre el alumbrado público, como tampoco, establece los parámetros para determinar tales elementos. Afirma que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de septiembre del 2008, Exp. 16850, C.P. Dra. Ligia López Díaz, reiteró lo expuesto en sentencia de 17 de julio del 2008, Exp. 16170, donde se rectificaron y aclararon criterios anteriores, para señalar que es evidente la indeterminación del hecho generador, la cual no es superable. Señala que no puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto. Indica que tal indeterminación conduce a que sean los Concejos

Municipales y Distritales, creen el objeto del tributo, los hechos reveladores de la capacidad contributiva, lo cual resulta inadmisible en el ordenamiento constitucional actual, en cuanto permitiría que cada ente territorial creara bajo la misma denominación gravámenes totalmente diferentes. Manifiesta que la Corte Constitucional declaró exequible los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 sin referirse de manera expresa al “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”, que por lo demás, para su aplicación, en la forma en que está consagrado hace más de un siglo, carece de identidad. Aduce que el anterior escenario resulta contrario a los principios de unidad económica, generalidad, equidad y legalidad del sistema tributario, los cuales deben atenderse en el contexto nacional y no exclusivamente en relación con el ámbito regional. Agrega que el Acuerdo acusado grava diferentes actividades que van desde la posesión, la propiedad, el uso del servicio público domiciliario e incluso el uso del territorio distrital, lo que crea una enorme desigualdad e impone tributos muy diferentes al que podría ser el de alumbrado público, todo sin que existiera una norma superior que le dé los parámetros para determinar los elementos propios de la ley que crea el impuesto, por lo que el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la providencia recurrida, estima que en el caso no se observa prima facie la infracción ostensible de las normas invocadas como violadas al confrontarlas directamente con los actos administrativos atacados, por lo que se requiere indispensablemente

realizar un exhaustivo ejercicio intelectual y extensa valoración probatoria, lo que resulta contrario a la naturaleza de la medida solicitada. EL RECURSO La parte actora apeló la decisión del Tribunal sin que hubiera sustentado su inconformidad con la providencia objeto del recurso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En primer término la Sala precisa que representante de la Fundación demandante, en el escrito que obra a folio 42 y en el que manifiesta que apela el auto de 20 de febrero del 2009, señala que sustentará el recurso en su momento procesal. Al respecto se advierte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del C.C.A. el recurso de apelación contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional en primera instancia, se decide de plano, por lo que no procede el término para su sustentación consagrado en el artículo 213 íb, ni es requisito de procedibilidad para su estudio1. Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el presente caso se pide la suspensión provisional del Acuerdo 024 del 16 de diciembre del 2002 expedido por el Concejo Municipal de Santa Marta, por medio del cual se fijan las tarifas de alumbrado público, por

violación de los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política y el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913. Se observa que las normas superiores que se invocan como infringidas prevén:

Constitución Política: ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 1 Auto de 17 de febrero del 2005, Exp. 15171, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Igualmente los autos de la Sección Tercera de junio 29 del 2000, Exp. 17571, C.P. Dr. Alier E. Hernández Enríquez y de 5 de octubre del 2000, Exp. 18599, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. (…) ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las

ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. (…) Ley 97 de 1913: ARTÍCULO 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…) Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se advierte que la demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional del Decreto acusado, en la vulneración de los artículos antes transcritos, pero como lo señaló el a quo, surge la necesidad de realizar un análisis de la facultad impositiva de los municipios a la luz de las normas constitucionales y el alcance de la autorización legal contenida en la Ley 97 de 1913 literal d), para efectos del establecimiento del impuesto de alumbrado público2. Lo anterior evidencia que, en el sub examine, debe efectuarse un análisis

de fondo que no es propio de esta etapa procesal en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. En consecuencia, esta Corporación confirmará el numeral 3° del auto apelado en el que se negó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el numeral 3° del auto de 20 de febrero del 2009 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ 2 En igual sentido se pronunció la Sala en el auto de 23 de abril del 2009, Exp. 17576, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.