CE-SECCION CUARTA-47001-23-31-000-2011-00006-02(19173)-2015

FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES / PRINCIPIO

DE PREDETERMINACION DE LOS TRIBUTOS / IMPUESTO DE ALUMBRADO

PUBLICO / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO/ SERVICIO DE

ALUMBRADO PUBLICO / USUARIO POTENCIAL DEL SERVICIO DE

ALUMBRADO PUBLICO / TARIFAS DE LOS TRIBUTOS / CONSUMO DE

ENERGIA ELECTRICA EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS /

BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / COMISION

DE REGULACION DE NERGIA Y GAS / COSTOS MAXIMOS COMO

REMUNERACION DE LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE ALUMBRADO / REPRODUCCION DE ACTO ANULADO O SUSPENDIDO FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 – ARTICULO 1 LITERAL d) / CONSTITUCION POLITICA –ARTICULO 338 / RESOLUCION 043 DE 1995 DELA CREG / DECRETO 2424 DE 2006 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 158

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 008 DE (mayo 14) DE 2009 DEL CONCEJO

MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZONA BANANERA - MAGDALENA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00006-02(19173)

Actor: RICARDO JESUS ANAYA VISBAL

Demandado: MUNICIPIO ZONA BANANERA – MAGDALENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Ricardo de Jesús Anaya Visbal contra la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la pretensión de nulidad del Acuerdo 008 del 14 de mayo de 2009, proferido por el Concejo del Municipio Zona Bananera.

1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad simple, el demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. De manera principal.

Que se declare que es nulo todo el Acuerdo 008 del 14 de mayo de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, ‘Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público municipal de Zona Bananera, se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al Alcalde Municipal’.

2. De manera subsidiaria.

En el evento que se rechace la declaración anterior, de manera subsidiaria solicito que se declare lo siguiente: Que son nulos los siguientes apartes del Acuerdo 008 del 14 de mayo de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, referentes al impuesto de alumbrado público, cuyos textos transcribo a continuación…” 1.1.1. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Los apartes demandados son los siguientes1: “ACUERDO No. 008

(MAYO 14 DE 2009)

“POR EL CUAL SE PRECISAN LOS SUJETOS PASIVOS, BASES

GRAVABLES, SE MODIFICAN Y SE AJUSTAN LAS TARIFAS DEL

IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL

DE ZONA BANANERA, SE CONCEDEN UNAS FACULTADES,

AUTORIZACIONES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES AL

ALCALDE MUNICIPAL".

EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZONA BANANERA –

MAGDALENA.

En uso de sus facultades Constitucionales – Artículo 313 numeral 4., 317, 365, 338, de la Constitución Nacional, la Ley 097 de 1913 y 084 de 1915 ambas declaradas exequibles mediante Sentencia C-504/02, artículo 32, numeral 7º de la Ley 136 de 1994, la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y el Decreto 2424 de 2006 de la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía y demás normas concordantes y: […]

ACUERDA

1Texto tomado de la copia aportada por el demandante. Folios 44-57 cuaderno principal. […] ARTÍCULO 9º: El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas tarifarios: […]

9.2. TARIFA APLICABLE A QUIENES NO SE LES PUEDE

DETERMINAR EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

[…]

9.2.3 EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y/O DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Empresas oficiales, privadas o mixtas que operen o posean cualquier tipo de infraestructura en la jurisdicción del Municipio pagarán una tarifa mensual equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes (15 smlmv). […] ARTÍCULO 10: En el evento que un mismo Contribuyente, aplique para dos (2) o más de las tarifas indicadas en este acuerdo, estará obligado a pagar el respectivo impuesto por una sola de ellas, aplicándose entonces la de mayor valor”. 1.1.2. NORMAS VIOLADAS El demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Constitución Política: artículos 13 [1], 95 [9], 150 [12], 287 [3], 313 [4], 338 y 363.  Código Contencioso Administrativo: artículos 158 y 175  Ley 142 de 1994: artículo 24.1  Ley 136 de 1994: artículo 32 [7]  Ley 97 de 1913: artículo 1 [literal d)]  Ley 84 de 1915: artículo 1 [literal a)]  Decreto 2424 de 2006: artículo 9.  Resolución CREG 43 de 1995: artículo 9 [parágrafo 2] 1.1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Violación al principio de legalidad: Por indefinición de los elementos del tributo por parte del legislador y consecuente incompetencia del concejo municipal para fijarlos. Violación de los artículos 158 y 175 del Código Contencioso Administrativo. El actor adujo que este argumento de violación se refiere a todo el texto del

Acuerdo 008 de 2009, y consiste en que este acto violó los artículos 150-12, 2873, 313-4 y 338 de la Constitución Política y el artículo 32 [numeral 7] de la Ley 136 de 1994, en la medida en que el Concejo del Municipio de Zona Bananera, sin tener competencia, estableció en el Acuerdo 008 de 2009 de manera directa y autónoma, los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Adujo que el fundamento legal para el cobro del impuesto de alumbrado público lo constituyen las Leyes 97 de 1913 (artículo 1 lit d) y 84 de 1915 (artículo 1,lit a). Que las anteriores normas se limitan a indicar que los municipios pueden crear el “impuesto sobre el servicio de alumbrado público” y únicamente señalan el nombre de este tributo, pero no precisan ninguno de los elementos ni impone límites o instrucciones a las entidades territoriales. Señaló que el poder de imposición de los entes territoriales está sujeto a que exista una ley previa que no solo autorice el gravamen sino en la que también se señalen los hechos y los elementos que identifican o tipifican el tributo, siendo esta, precisamente, la atribución o facultad que los artículos 150 [12] y 338 de la Constitución le conceden al legislador. En consecuencia, al guardar silencio las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 sobre los elementos esenciales del tributo denominado “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”, es evidente que el acuerdo demandado se opone a los artículos 1, 150 [12], 287 [3], 313 [4] y 338 de la Constitución Política. Por tal

razón, el Concejo del Municipio de Zona Bananera carece de la facultad constitucional y legal de suplir los vacíos legales.  Violación subsidiaria al “principio de legalidad” por violación de la norma que autorizó el tributo (literal d), artículo 1 Ley 97 de 1913). Este cargo se refiere únicamente respecto del numeral 9.2.3 del artículo 9 y al artículo 10 del acuerdo demandado y se presenta en el evento que el juzgador rechace el argumento principal antes expuesto. Adujo que aun si se acepta la aplicación de las leyes creadoras del tributo de alumbrado público, el numeral 9.2.3 del artículo 9 y el artículo 10 del Acuerdo 08 de 2009 violan el principio de legalidad toda vez que el primero fijó los elementos del tributo por fuera de los limites contenidos en la Ley 97 de 1913. Es así como fijó unas bases gravables que más se asemejan a hechos generadores nuevos y autónomos que desnaturalizan la esencia del impuesto regulado, pero sobre todo, esta base gravable (empresas de servicios públicos domiciliarios) se configuran con fundamento en unos elementos que son ajenos al impuesto de alumbrado público. Que el numeral 9.2.3 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 determina el hecho generador del tributo que se denomina de alumbrado público, pero en realidad crea un nuevo tributo, pues no define la base gravable, sino que establece hechos (ser empresa de servicios públicos domiciliarios) cuya ocurrencia genera la obligación de pagar el tributo. Que el artículo 10 del acuerdo acusado, al establecer la tarifa más elevada, obliga

a la autoridad tributaria a aplicar hechos generadores y bases gravables violatorias de las normas superiores.  Violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad y de capacidad contributiva. Precisó que el numeral 9.2.3 del artículo 9 y el artículo 10 del Acuerdo 008 de 2009 de Zona Bananera violaron los principios de equidad e igualdad al establecer, respecto a determinados contribuyentes, bases gravables y tarifas diferenciales sin ninguna justificación, así como el principio de capacidad contributiva, al establecer hechos generadores y bases gravables del impuesto de alumbrado público ajenos a este y que no son indicio de la capacidad de pago del sujeto pasivo respecto de un impuesto cuyo hecho imponible es el servicio de alumbrado público. Por otra parte, de la simple comparación de las bases gravables y de las tarifas previstas en el numeral 9.2.3 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009, con las previstas para los demás usuarios comerciales o industriales, se concluye que las personas que en el municipio de Zona Bananera sean empresas de servicios públicos domiciliarios reciben de parte de dicho ente territorial un tratamiento diferente y más gravoso al que reciben otros sujetos pasivos que ejercen actividades igualmente industriales y comerciales, sin que exista una justificación válida para ello. En efecto, mientras que, según se indica en otros apartes del Acuerdo 008 de 2009, un sujeto pasivo que sea usuario comercial o industrial paga el tributo con base en un porcentaje según sea su consumo real de energía eléctrica, por el contrario, resulta que según el numeral 9.2.3 del artículo 9 del Acuerdo 008 de

2009, los sujetos pasivos que sean empresas de servicios públicos domiciliarios en el municipio de Zona Bananera pagarán el mismo tributo con base en una elevada suma fija que no obedece a un criterio racional o de equidad, sino que se genera por el solo ejercicio de la actividad. Además, el numeral 9.2.3 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 viola el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, por que grava específicamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios, creando una diferencia por ser empresa prestadora de servicios públicos, respecto de todas las demás empresas que puedan funcionar en el municipio. Este trato discriminatorio consiste en que a estos sujetos se les aplica tarifas y bases gravables diferentes a las de otros usuarios que realizan actividades similares, como son las industriales, comerciales y de servicios, sin que exista una justificación válida.  Violación de los límites impuestos por la Resolución CREG 43 de 1995 y por el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006. Señaló que el Concejo del municipio de Zona Bananera, al expedir el Acuerdo 008 de 2009, debió tener en cuenta los límites y parámetros establecidos por la Resolución CREG 043 de 1995 y por el Decreto 2424 de 2006. En las consideraciones del acuerdo demandado no se indicó si el municipio efectuó un estudio sobre cuánto es el valor del costo del impuesto de alumbrado público y si con el producido de esta renta el municipio únicamente percibirá lo necesario para cubrir dicho costo y no valores superiores a ello, que es lo que

exigen la Resolución 43 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006. Así, previo a la expedición del Acuerdo 008 de 2009, el municipio de Zona Bananera debió determinar y explicar cuánto le costaba cubrir el costo y mantenimiento del servicio de alumbrado público para fijar un impuesto que consultara los costos reales del servicio. En consecuencia, el acto acusado es nulo por indebida e insuficiente motivación.  Violación de los artículos 158 y 175 del Código Contencioso Administrativo, por reproducción de actos que se encuentran anulados mediante sentencia judicial ejecutoriada. Estimó que el acuerdo acusado violó los artículos 158 y 175 del Código Contencioso Administrativo que prohíben la reproducción de actos anulados. Dijo que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la nulidad de los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004 del municipio de Zona Bananera, que establecieron el tributo de alumbrado público en el citado municipio; sin embargo, estos actos fueron reproducidos por el acuerdo demandado. Que el Tribunal Administrativo del Magdalena señaló como argumento principal para declarar la nulidad, que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no establecieron parámetros para la creación del impuesto de alumbrado público por parte de los municipios, lo que violó el principio de legalidad de los tributos; no obstante, el municipio demandado expidió el Acuerdo 008 del 14 de mayo de 2009, que

reprodujo los actos administrativos anulados utilizando como fundamento las mismas Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 en que se sustentaron los actos anulados, lo que violó los artículos 158 y 175 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Zona Bananera contestó la demanda en los siguientes términos:  Inexistencia de reproducción de los acuerdos anulados Adujo que el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo consagra la prohibición de reproducir un acto anulado o suspendido, cuando se conserven en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, circunstancia que no ocurre en el caso concreto, toda vez que se trata de actos diferentes. Que el fundamento esgrimido para anular los anteriores acuerdos desapareció con la expedición de las sentencias 16544 del 9 de julio de 2009, 16315 del 6 de agosto de 2009 y 16667 del 11 de marzo de 2010, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Por otra parte, señaló que acorde con lo señalado por el Consejo de Estado, no se configura la reproducción del acto anulado si el nuevo acto administrativo es expedido con anterioridad a la nulidad o suspensión. En el caso concreto, el Acuerdo 008 se profirió el 14 de mayo de 2009, mientras que la sentencia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló los referidos actos administrativos es del mes de septiembre del mismo año.  Inexistencia de la violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad y de capacidad contributiva.

Precisó que no es discriminatorio y mucho menos violatorio del derecho a la igualdad el establecer tarifas diferenciales entre contribuyentes por las siguientes razones: Porque la igualdad se predica entre iguales, por ejemplo, si el acuerdo consagrara tarifas diferenciales entre los contribuyentes residenciales, ya que por pertenecer a un mismo grupo no se justificaría un trato diferente. Sin embargo, consagrar que aquellos que están en mejor capacidad económica como los comerciantes o industriales, paguen a una tarifa igual que los residenciales sería discriminatorio. Que si el hecho generador se predica del beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público, sí sería desigual que aquellos que reciben un beneficio económico de la prestación del mismo paguen una tarifa igual a quienes solo reciben beneficio de la seguridad. Es decir, que mientras los contribuyentes comerciales o industriales se benefician porque sus establecimientos son accesibles de noche o pueden establecer jornadas de trabajo nocturnas, ya que sus empleados se sentirían más seguros al ir al trabajo, el beneficio de los contribuyentes residenciales es intangible. Es por esto que no es violatorio del derecho a la igualdad establecer tarifas de alumbrado público diferentes entre los contribuyentes, teniendo en cuenta la capacidad económica y el beneficio que reciben del servicio de alumbrado público, como en el presente caso, criterios que se desprenden del cotejo armónico del Acuerdo 011 de 2003, modificado por el Acuerdo 005 de 2004.  Los costos en la prestación del servicio de alumbrado público. Estimó que la carga impositiva que se deriva del hecho generador “servicio de alumbrado público” es propiamente de un impuesto, razón por la cual no es

necesario que se determinen un sistema y un método para definir los costos y beneficios que se derivan de tal servicio, ni mucho menos la forma de hacer su reparto, como lo sugiere el demandante. Que el acuerdo municipal tomó como parámetros la capacidad de generación de energía y la capacidad en voltajes de las líneas de transmisión, factores que corresponden a una dimensión propia o ínsita en el hecho imponible, que lo constituye el servicio de “iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”. El municipio propuso la siguiente excepción: Inepta demanda por incongruencia de los cargos Adujo que aunque el demandante alegó que el acto acusado violó la Constitución Política, las Leyes 136 de 1994, 97 de 1913, 84 de 1915 y 142 de 1994, el Código Contencioso Administrativo, el Decreto 2424 de 2006 y la Resolución CREG 043 de 1995, en el capítulo relativo a las normas violadas y al concepto de la violación, se limitó a plantear argumentos que nada tienen que ver con la explicación de las normas que se invocan como violadas. Que el señalamiento del concepto de la violación no es un aspecto formal, como para que su omisión conduzca a un fallo inhibitorio. Se trata de un aspecto de fondo, que conduce a la denegación de las súplicas de la demanda.

1.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Explicó que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto. Que, posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. Precisó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley, tesis que fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004 que decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por violación del artículo 338 de la Constitución Política. Que, por otra parte, la sentencia C-035 de 2009 examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. Que la Corte Constitucional ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las ordenanzas o los acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley

reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. Así pues, la Corte Constitucional confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos de la obligación tributaria, siempre que: a) Medie autorización del legislador para la imposición del gravamen. b) Que la ley contenga la delimitación del hecho gravado con el respectivo impuesto o contribución. Atendiendo lo anterior, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de julio de 2009, [Exp. 165442], modificó la línea jurisprudencial relacionada con la facultad impositiva de las entidades territoriales e indicó que bajo la vigencia de la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada en cuanto se supeditaba a las leyes expedidas por el Congreso, pero dicha preceptiva varió con la expedición de la Constitución Política de 1991, debido a que se dispuso que la ley, las ordenanzas y los acuerdos podían determinar los elementos del tributo, en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 ib. Dichas normas confirieron a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria, es decir, que la facultad para determinar los presupuestos objetivos de los gravámenes no es exclusiva del Congreso, esto es, se reconoce autonomía fiscal a los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que

la ley les haya autorizado. Cargos Principales Violación al principio de legalidad Advirtió que según el demandante, el Acuerdo 008 de 2009 violó los artículos 150 [12]; 287 [3], 313 [4] y 338 de la Constitución Política por cuanto el ente municipal, de manera directa, estableció los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público sin tener competencia para el efecto. El Tribunal estimó que conforme con lo expuesto, la autoridad municipal cuenta con facultad impositiva en virtud de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales; por tanto su autonomía fiscal está reconocida por la Constitución Política de 1991, y siendo así, ostenta la potestad de regular directamente los elementos de los tributos autorizados legalmente. 2C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Reproducción de actos anulados Según el demandante, el Acuerdo 009 de 2009 viola los artículos 158 y 175 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto reproduce los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004 que fueron anulados por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009. El Tribunal precisó que el Acuerdo 008 del 14 de mayo de 2009 fue sancionado el 18 de mayo del mismo año, fecha para la cual no se había proferido la sentencia que declaró la nulidad de los acuerdos citados. Que, por lo tanto, no se puede predicar la alegada violación de los artículos 158 y 175 del Código Contencioso Administrativo. Cargo subsidiario Definición ilegal del hecho generador y de la base gravable del impuesto de alumbrado público

El demandante precisó que la violación al principio de legalidad únicamente se refiere al numeral 9.2.3 del artículo 9 y al artículo 10 del Acuerdo 008 de 2009 del municipio de Zona Bananera, consistente en que aun aceptando la aplicabilidad de las leyes creadoras del tributo de alumbrado público, dichas preceptivas violan el principio de legalidad en la medida en que: 1) El numeral 9.2.3 del artículo 9 fija los elementos de dicho tributo por fuera de los límites legales contenidos en la Ley 97 de 1913. 2) Al escoger la tarifa más elevada (artículo 10) se viola también el principio de legalidad, por cuanto se obliga a la autoridad administrativa tributaria a aplicar hechos generadores y bases gravables violatorias de normas superiores. El Tribunal resolvió los cargos formulados de la siguiente forma: El numeral 9.2.3 del artículo 9 fija los elementos de dicho tributo por fuera de los límites legales contenidos en la Ley 97 de 1913. Consideró que la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008, determinó que el tributo derivado del servicio de alumbrado público es un impuesto porque del mismo gozan todos los habitantes de la jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo; que se genera por la mera prestación del servicio; que se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y que el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio, de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se acceda habitual o esporádicamente. Que el cargo no prospera por cuanto el Municipio de Zona Bananera puede

determinar los elementos del tributo, debido a lo preceptuado en la Constitución Política, que reconoce la autonomía fiscal de los municipios y departamentos con fundamento en los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales. Además, la actora no indicó con claridad cuáles son las causas o hechos en que la precitada norma desborda los límites de la legislación presuntamente vulnerada, además no probó la transgresión a la Ley 97 de 1913. Al escoger la tarifa más elevada (artículo 10) se viola también el principio de legalidad, por cuanto se obliga a la autoridad administrativa tributaria a aplicar hechos generadores y bases gravables violatorias de normas superiores Indicó que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial receptor del servicio, independientemente de que el contribuyente lo reciba de manera habitual o esporádica. Que las normas acusadas no modifican el hecho generador del impuesto de alumbrado público, sino que fijan una tarifa para unos sujetos determinados, independientemente del beneficio habitual u ocasional del servicio, por cuanto al ostentar la calidad de usuario potencial, esto es, al residir en la jurisdicción del territorio cobijado por los efectos de dicho tributo se materializa el hecho generador del impuesto. De la base gravable y la tarifa regulada por las normas acusadas El actor manifestó que las bases gravables determinadas en el numeral 9.2.3 del artículo 9 y en el artículo 10 del Acuerdo 008 de 2009, se asemejan más a hechos generadores nuevos y autónomos que desnaturalizan el impuesto de alumbrado

público. El Tribunal no advirtió ningún vicio de nulidad que invalide el numeral 9.2.3 del artículo 9, ni el artículo 10 del Acuerdo 08 de 2009, pues el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser simplemente un usuario potencial del servicio, y en el caso concreto los sujetos pasivos determinados indican de manera clara que el impuesto se aplicará a las “Empresas oficiales, privadas o mixtas que operen o posean cualquier tipo de infraestructura en la jurisdicción del Municipio”, esto es, que tengan residencia en la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera, sea que reciban habitual u ocasionalmente el servicio de alumbrado público. En cuanto a la base gravable y las tarifas reguladas en los precitados artículos, no se encuentra dentro del expediente prueba que permita inferir qué método de determinación aplicó el municipio para fijar la base gravable en lo que corresponde a los sujetos pasivos de las normas demandadas. Advirtió que el demandante no allegó medios probatorios idóneos para cuestionar las tarifas dispuestas en los numerales 9.2.3 y en el artículo 10, ni demostró que dichas tarifas no hayan consultado la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las mismas, o que su fijación haya estado desprovista de estudios técnicos sobre costos y beneficios. 1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante recurrió la sentencia del Tribunal. Los argumentos de apelación se resumen así: Violación al principio de legalidad por indefinición de los elementos del tributo por parte del legislador y la consecuente falta de competencia del

Concejo Municipal de Zona Bananera para fijarlos. Dijo el demandante que según el Tribunal, no se configuró la alegada violación al principio de legalidad, por cuanto según la sentencia C-035 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, los entes territoriales pueden establecer los elementos del tributo. Replicó que, contrario a lo señalado por el a quo, los entes territoriales tienen autonomía para establecer tributos en sus territorios, siempre y cuando exista una ley que contenga una autorización impositiva (ley habilitante) en la que se definan los supuestos de hecho mínimos que crean el tributo, lo que no ocurre en el caso concreto, toda vez que las Leyes 97 de 1913 (artículo 1º literal d) y 84 de 1915 (artículo 1º literal a) no contienen los elementos mínimos, necesarios, del tributo que autoriza crear. Insistencia en la violación subsidiaria al “principio de legalidad” por violación de la norma que autorizó el tributo (literal d), artículo 1º Ley 97 de 1913). Dijo que el Tribunal reiteró que el municipio está facultado para crear los elementos del tributo y, adicionalmente, que en la demanda no se indicó con claridad cuáles son las causas o hechos por los que la citada norma desborda los límites de la legislación presuntamente vulnerada; que, además no probó la transgresión de la Ley 97 de 1913. El apelante reiteró que el acto demandado violó el principio de legalidad del tributo, por cuanto en los apartes demandados se establecieron hechos generadores del impuesto de alumbrado público que son ajenos al hecho

imponible contenido en la Ley 97 de 1913, por las siguientes razones: Que la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público como un impuesto indirecto, que grava la prestación del servicio de alumbrado público y no el ingreso ni el patrimonio del sujeto gravado. No obstante, en los apartes demandados se dispone que el impuesto se causa por el hecho de ser empresa prestadora de servicios públicos o ser propietario, usufructuario, arrendatario y operador de subestaciones de energía eléctrica y no se tiene en cuenta el consumo o la situación real del sujeto pasivo frente al tributo. Vulneración de los principios de equidad e igualdad Reiteró que se vulneran los principios de equidad e igualdad, por cuanto estos apartes miden la capacidad contributiva de forma que no refleja cual es la situación real de los eventuales sujetos pasivos o contribuyentes y la situación así generada es inequitativa con los sujetos pasivos gravados. A su juicio, la aplicación correcta de estos principios no permite crear diferenciaciones artificiosas que permitan, bajo una supuesta mayor capacidad contributiva, gravar con una tarifa mayor a unos sujetos pasivos frente a otros, por cuanto los usuarios del servicio están en igualdad de condiciones frente