CE-SECCION CUARTA-47001-23-31-000-2011-00249-01(20287)-2015

AUTONOMIA TRIBUTARIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES / IMPUESTO DE

ALUMBRADO PUBLICO / FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES

Y CONCEJOS MUNICIPALES / COMPETENCIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES PARA DETERMINAR ELEMENTOS DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA / SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO / USUARIO POTENCIAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / CAPACIDAD INSTALADA PARA TRANSFORMACION Y TRANSMISION DE ENERGIA ELECTRICA / COSTOS MAXIMOS PARA REMUNERAR A LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE ALUMBRADO / TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 97 DE 1913 – ARTICULO 1 / RESOLUCION 043 DE 1995 COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – ARTICULO 1 / RESOLUCION 043 DE 1995 COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – ARTICULO 2 / DECRETO 2424 DE 2006 – ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: Sobre la facultad de los concejos municipales para establecer los elementos de los tributos se cita la sentencia de la Corte

Constitucional C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 004 DE 2010 (4 DE SEPTIEMBRE) –

ARTICULO 1 (No anulado) / ACUERDO 004 DE 2010 (4 DE SEPTIEMBRE) – ARTICULO 2 (No anulado) / ACUERDO 004 DE 2010 (4 DE SEPTIEMBRE) – ARTICULO 3 (No anulado) / ACUERDO 004 DE 2010 (4 DE SEPTIEMBRE) – ARTICULO 4 (No anulado) / ACUERDO 004 DE 2010 (4 DE SEPTIEMBRE) – ARTICULO 5 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., (2) dos de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00249-01(20287)

Actor: ROCIO CRISTINA AGUANCHE BAUTE

Demandado: MUNICIPIO DE EL BANCO – MAGDALENA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación1 interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de mayo de 20122, proferida por el Tribunal Administrativo del 1 Folios 116 a 133 de cuaderno principal 2 Folios 104 a 112 del cuaderno principal Magdalena, que negó las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad simple previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Acto acusado La actora demandó la nulidad ¡7 Q de los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo 004 de septiembre 4 de 2010 del

Concejo Municipal de El Banco MagdalenaMagdalena, que expresa3: "POR EL CUAL SE ESTABLECEN LOS ELEMENTOS DEL TRIBUTO DE ALUMBRADO PUBLICO EN EL MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA” El Honorable Concejo Municipal de EL Banco, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales, y en especial las conferidas en los artículos 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, Leyes 97 de 1913, y 84 de 1915, artículo 32 numeral 7o de la Ley 136 de 1994, y por las Resoluciones CREG 043 de 1996, 043 de 1996, 88 de 1996, 076 de 1997 y 70 de 1998 y CONSIDERANDO: 1. - Que el impuesto de alumbrado público es un tributo creado por mandato legal mediante la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, disposiciones que crearon el impuesto de alumbrado público, y a su vez facultaron a las entidades territoriales para que con fundamento en los principios de reserva legal, legalidad y autonomía administrativa y territorial adoptaran el impuesto de alumbrado público, así como los elementos que delinean las obligación tributaria di impuesto. 2. - Que la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, disposiciones que establecieron la creación del impuesto de alumbrado público, tales normas impositivas fueron estudiadas por la Corte Constitucional mediante las sentencia C054 de 2002 y C - 1043 de 2003, fallos de constitucionalidad donde el órgano de cierre constitucional se pronunció sobre la exequilidad del

impuesto de alumbrado público con la constitución y con el resto del ordenamiento jurídico Colombiano. 3 - Que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de la sentencia adiadas Julio 09 de 2009 (Rad. 16544) y Agosto 06 de 2009 (Rad. 16315), donde el alto tribunal administrativo confirió facultades a las corporaciones edilicias para que fijen los elementos estructurales del tributo de alumbrado público y otros. 4.- Que de conformidad con el artículo 338 Constitucional el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales son los órganos de representación plural que cuentan de manera exclusiva con la facultad impositiva, es decir que tal potestad y/o facultad solo recae sobre tales corporaciones públicas. 3 Folios 1 a 31 del cuaderno principal 5.-Que los Concejos Distritales y Municipales tienen la facultad de conformidad con el artículo 313 numeral 4, para adoptar los tributos locales para lograr el financiamiento de las cargas públicas con que cuenta la entidad territorial 6.- Que la Ley 136 de 1994, en su artículo 32 numeral 7o consagra que los Concejos Municipales, tienen como funciones de carácter legal, establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones impuestos, sobretasas, de acuerdo a los parámetros entregados por la constitución y la ley. Que por las consideraciones anteriores.

ACUERDA: ARTÍCULO PRIMERO: REGLAMENTACIÓN: Reglaméntese en el Municipio de El Banco el impuesto de alumbrado público creado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, su método y sistema de recaudo y el establecimiento de

su estructura tributaria.

ARTÍCULO SEGUNDO: CREACIÓN LEGAL Y NOCIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO: El Impuesto de alumbrado público es un tributo de creación legal que surge al tenor de las leyes, Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, donde se les entregan las facultades a los Concejos Distritales y Municipales, con la finalidad que adopten el citado impuesto para el cumplimiento de las cargas públicas que tenga estrecha relación con la prestación eficiente y óptima del servicio de alumbrado público.

PARÁGRAFO: En cuanto al procedimiento aplicable a las etapas de fiscalización, determinación, liquidación y cobro coactivo se regulará por el Estatuto Tributario Municipal de El Banco y en los aspectos no regulados por este, se le dará aplicación a las disposiciones del Estatuto Tributario Nacional.

ARTÍCULO TERCERO: PRINCIPIOS RECTORES DEL TRIBUTO: Este

tributo está sujeto a los siguientes principios:

1. Suficiencia Financiera. El tributo debe ser suficiente para afrontar los componentes de la prestación del servicio.

2. Progresividad. Con el fin de establecer mayor carga tributaria para los contribuyente que posean mayor capacidad económica. Esto es, que cada quien contribuya de acuerdo con su capacidad contributiva o económica.

3. Destinación exclusiva y autonomía. Los ingresos por este tributo se deben administrar con destinación específica y solo para los fines previstos, al igual que serán administrados con autonomía por parte de las entidades directas o contratadas para la prestación del servicio de alumbrado público que perciban su recaudo y presten el servicio.

4. Estabilidad Jurídica. Fijado un esquema del soporte del tributo para el desarrollo y como sustento de un proceso de inversión o modernización del sistema de Alumbrado Público, no se podrán alterar las reglas contributivas en detrimento del modelo, ni del equilibrio financiero - contractual.

ARTÍCULO CUARTO: ELEMENTOS DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA: Son elementos de la obligación tributaria los siguientes: SUJETO ACTIVO: Es sujeto activo del impuesto de alumbrado público el Municipio de El Banco, por tener ser un impuesto territorial, y a su vez por haber sido adoptado por el Municipio, el sujeto activo tiene las potestades y facultades para ejercer la liquidación, facturación, revisión, cobro, recaudo de este impuesto, y ejercer la jurisdicción administrativa coactiva del mismo.

SUJETO PASIVO: Son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas de los sectores residencial, industrial, comercial y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, los propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier titulo de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, subestaciones de energía, generadores y/o auto generadores y aquellas personas naturales y/o jurídicas cuya finalidad sea prestar servicios de comunicaciones en el Municipio de El Banco, así como todas aquellas personas naturales y/o jurídicas que disponga de conexiones eléctricas o que cuenten con el servicio de energía eléctrica.

HECHO IMPONIBLE: Es la prestación de alumbrado público, por lo que la

obligación de cancelar el impuesto de alumbrado público, por lo que la obligación de cancelar el impuesto de alumbrado público será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción del Municipio de EL BANCO, teniendo en cuenta que se trata de un servicio individual que se presta en todos los lugares de la municipalidad y que permite el transito y la libre circulación.

BASE GRAVABLE: Es el consumo mensual total de energía eléctrica, para los sectores residenciales, industriales, comerciales, oficiales, y de servicio.

Para las líneas de transmisión nacional, regional y local, se establecerá un valor fijo dependiendo del nivel de tensión y/o voltaje de la energía que por ellas se transporte. Para las subestaciones de generación de energía eléctrica, independiente que sean generadores y/o auto-generadores se tendrá como base gravable la capacidad instalada para lo cual se les aplicará un valor fijo, aplicado a la capacidad instalada y se establecerá una cuota fija mensual. Para algunas categorías serán gravadas con una tarifa fija mensual, determinable en SMLMV.

ARTICULO QUINTO: TARIFA DEL IMPUESTO: La tarifa del impuesto de alumbrado público se cobrará mensualmente a cada sujeto pasivo de manera uniforme, a través de las empresas comercializadora y/ó distribuidoras de energía eléctrica que presten esos servicios en toda la jurisdicción del Municipio de El Banco, las cuales tendrán la obligación de liquidar, facturar y recaudar a todos sus usuarios, ya sean estos propietarios o tenedores a cualquier titulo de los bienes inmuebles dotados de conexiones eléctricas,

plantas o subestaciones , líneas de transmisión de energía eléctrica. Las trifas del impuesto de alumbrado público están integradas por las categorías siguientes:

I.CATEGORÍA RESIDENCIAL.

Las tarifas del impuesto de alumbrado público consistirán en un porcentaje uniforme que se cobrará a cada sujeto pasivo durante un mes. Para el cálculo de la tarifa se tendrá en cuenta el número de usuarios y su capacidad de pago. Para determinar las tarifas se tendrá en cuenta la siguiente tabla: Est Valor a cobrar $/mes rat o 1 5% sobre el valor bruto del consumo de energía. Base mínima $858,00 2 6% sobre el valor bruto del consumo de energía. Base mínima $1.030,00 3 CATEGORIA RESIDENCIAL 4 11% sobre el valor bruto del consumo de energía. Base mínima $5.150,09 5 13% sobre el valor bruto del consumo de energía. Base mínima $6.866,80 6 15% sobre el valor bruto del consumo de energía. Base mínima $8.580,00

PARÁGRAFO SEGUNDO: Estas mismas tarifas se aplicarán a todos aquellos bienes inmuebles rurales que cuenten con conexiones de energía eléctrica, y/o auto-consumidores, siempre y cuando exista la infraestructura física para la prestación del servicio de alumbrado público.

PARÁGRAFO TERCERO: Para efectuar el cobro del impuesto en el sector subnormal se tomará en cuenta la información que surja del contador o totalizador comunitario o de las estimaciones que realice el comercializador de energía que presta el servicio en el Municipio, para calcular el consumo

energético del sector sub-normal aplicado a cada inmueble proporcional mente las tarifas descritas anteriormente para el estrato 1, a todos los usuarios que estén sujetos a este.

II. SECTOR COMERCIAL. Establézcase las tarifas del impuesto de alumbrado público para el sector comercial así: Para los usuarios regulados: 12% sobre el valor bruto del consumo de energía eléctrica mensual, sin incluir contribuciones ni subsidios , con una base mínima de $12.466,09 mensuales y para el caso de los usuarios no regulados 12% sobre el valor bruto del consumo de energía eléctrica mensual, sin incluir contribuciones ni subsidios, con una base mínima de $14.959,31.

III. CATEGORIA INDUSTRIAL. Establézcase las tarifas del impuesto de alumbrado público para el sector industrial, tanto para los usuarios regulados, como para los no regulados así: 12% sobre el valor bruto del consumo de energía eléctrica mensual, sin incluir contribuciones ni subsidios, incluyendo energía activa, energía reactiva y demanda máxima a la tarifa mayor vigente para la zona en el momento de facturación con una base mínima de %62.330,44 mensuales.

IV. CATEGORÍA OFICIAL. : Establézcanse las tarifas del impuesto de alumbrado público para el sector oficial así: 12% sobre el valor bruto del consumo de energía eléctrica mensual, sin incluir contribuciones ni subsidios .

V. INSTALACIONES PROVISIONALES Y OTROS SECTORES.

Establézcase para los usuarios provisionales y/o otros sectores consumidores de energía eléctrica no contemplados anteriormente una tarifa del quince por

ciento (15%) sobre el valor del consumo mensual de energía eléctrica con un impuesto o base mínima de $50.000 mensual.

VI. OTROS U OTRAS CONDICIONES. Las personas naturales o jurídicas y en general quien de manera permanente u ocasional se encuentre clasificado en la siguiente condición estará obligada al pago del impuesto de alumbrado público así: A). Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a Un (1) M VA cancelarán una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes

liquidado según el siguiente rango: VI. Capacidad Nominal Valor Equivalente 1MVA hasta 5MVA 5 SMLMV Mayor de 5MVA hasta 20 MVA 10 SMLMV Mayor de 20 MVA 15 SMLMV B) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de líneas de transmisión de energía cancelarán una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes liquidado según el siguiente rango: VII. Línea de Transmisión Valor equivalente Mayor a 34 Kv y menor a 220 6 SMLMV kv Igual o mayor a 220 kv 10 MLMV C) Personas naturales o jurídicas cuya finalidad sea prestar servicios de comunicaciones o telecomunicaciones en el Municipio de El Banco, que tengan instaladas antenas en el Municipio, pagarán una tarifa equivalente al cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARAGRAFO PRIMERO: Las tarifas anteriores que no se vean reajustadas automáticamente se ajustarán anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumidor establecido legalmente por el DAÑE.

(…)” De manera subsidiaria solicitó que se declare la nulidad de los siguientes apartes de los artículos 4 y 5 del acuerdo: “ARTÍCULO CUARTO: ELEMENTOS DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA: “(…) BASE GRAVABLE: Es el consumo mensual total de energía eléctrica, para los sectores residenciales, industriales, comerciales, oficiales, y de servicio. Para las líneas de transmisión nacional, regional y local, se establecerá un valor fijo dependiendo del nivel de tensión y/o voltaje de la energía que por ellas se transporte. Para las subestaciones de generación de energía eléctrica, independiente que sean generadores y/o auto-generadores se tendrá como base gravable la capacidad instalada para lo cual se les aplicará un valor fijo, aplicado a la capacidad instalada y se establecerá una cuota fija mensual. Para algunas categorías serán gravadas con una tarifa fija mensual, determinable en SMLMV.

ARTICULO QUINTO: TARIFA DEL IMPUESTO: La tarifa del impuesto de alumbrado público se cobrará mensualmente a cada sujeto pasivo de manera uniforme, a través de las empresas comercializadora y/ó distribuidoras de energía eléctrica que presten esos servicios en toda la jurisdicción del Municipio de El Banco, las cuales tendrán la obligación de liquidar, facturar y recaudar a todos sus usuarios, ya sean estos propietarios o tenedores a cualquier titulo de los bienes inmuebles dotados de conexiones eléctricas, plantas o subestaciones , líneas de transmisión de energía eléctrica. Las trifas del impuesto de alumbrado público están integradas por las categorías

siguientes: “(…)

VI. OTROS U OTRAS CONDICIONES. Las personas naturales o jurídicas y en general quien de manera permanente u ocasional se encuentre clasificado en la siguiente condición estará obligada al pago del impuesto de alumbrado público así: A). Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a Un (1) M VA cancelarán una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes

liquidado según el siguiente rango: VIII. Capacidad Nominal Valor Equivalente 1MVA hasta 5MVA 5 SMLMV Mayor de 5MVA hasta 20 MVA 10 SMLMV Mayor de 20 MVA 15 SMLMV B) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de líneas de transmisión de energía cancelarán una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes liquidado según el siguiente rango: IX. Línea de Transmisión Valor equivalente Mayor a 34 Kv y menor a 220 6 SMLMV kv Igual o mayor a 220 kv 11 MLMV “(…) PARAGRAFO PRIMERO: Las tarifas anteriores que no se vean reajustadas automáticamente se ajustarán anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumidor establecido legalmente por el DAÑE.” La demandante alegó que las disposiciones demandadas violan los siguientes artículos: Artículos 13 inciso 1, 150 numeral 12, 287 numeral 3, 313 numeral 4, 338 y 363 de la Constitución Política. Artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994.

Artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913, concordante con el artículo 1 literal a) de la Ley 84 de 1915. Artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994. Artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006. Artículo 9 parágrafo 2 de la Resolución No 43 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG. Sobre el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Violación del principio de legalidad Indicó que según el principio constitucional de legalidad de los tributos, el Congreso de la República es la única corporación autorizada para establecer impuestos, tasas y contribuciones; que ni las Asambleas Departamentales ni Concejos Municipales pueden establecer tributos de manera autónoma, ya que solo pueden obrar en esta materia previa creación de los tributos por parte del Congreso o por autorización de este. Señaló que la Ley no puede otorgar a las entidades territoriales una libertad absoluta para establecer a su arbitrio los elementos del tributo, sino que debe establecer el marco para que a través de sus asambleas y concejos desarrollen su facultad impositiva. Manifestó que las asambleas y concejos deben acatar los principios de legalidad, equidad, igualdad y demás principios aplicables en materia tributaria. Adujo que las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 se limitan a indicar que los municipios pueden crear el “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”, pero no precisan ninguno de los elementos del mismo, propiciando la violación del principio de legalidad del tributo. Aseguró que ante el silencio de las leyes, sin

tener certeza sobre los elementos del tributo, es evidente que los artículos 1 a 5 del Acuerdo 004 de 2010 se oponen a los artículos 1, 150 numeral 12, 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política. Hizo referencia a sentencia del Consejo de Estado4, según la cual se evidencia que solo la Ley puede crear Impuestos o autorizar su creación delimitando el hecho gravado, y los entes departamentales y municipales solo tienen autonomía para adoptarlos y fijar los elementos de la obligación tributaria. Precisó que la violación ocurre, porque las leyes que crearon el tributo, no fijaron los elementos mínimos necesarios para que los municipios pudieran adoptarlo. Señaló que el Consejo de Estado ha ratificado esta posición. Propuso una violación subsidiaria del artículo 4 incisos 2 y 3 y artículo 5 del Acuerdo 004 de 2010, debido a que fijan los elementos del tributo, en particular el hecho generador y la base gravable, por fuera de los límites legales contenidos en la Ley 97 de 1913, porque establecen el tributo con fundamento en hechos y bases totalmente ajenos al hecho imponible de este tributo. Sostuvo que la Corte Constitucional estableció que el hecho imponible del impuesto es el “servicio de alumbrado público”, lo que denota que impuso límites a los municipios respecto de este tributo. El acuerdo fijo unas bases gravables, que se asemejan a hechos generadores nuevos y autónomos que desnaturalizan la esencia del impuesto regulado y las bases gravables se configuran con fundamento en elementos ajenos al impuesto

de alumbrado público, como lo precisó la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al interpretar el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913. 4 Sentencia de 25 de marzo de 2010.C.P Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Rad.16428 Aseguró, que así haya empresas en el Municipio que tengan instaladas subestaciones o líneas de transmisión de energía eléctrica de cierta capacidad, es un suceso ajeno al hecho imponible del tributo de alumbrado público, tal como fue definido por el legislador. Adujo que en casos como este, el hecho gravado con el tributo de alumbrado público, consiste en el derecho de usufructo o de propiedad sobre ciertos bienes, para lo cual no está autorizado el Concejo Municipal de El Banco. Concluyó que el artículo 4 acápite de BASE GRAVABLE, incisos 2 y 3 y el artículo 5 Acápite VI OTRAS U OTRAS CONDICIONES, literales A y B del Acuerdo 004 de 2010, violan el principio de legalidad, debido a que hacen obligatoria la aplicación de unos hechos generadores y de unas bases gravables que contrarían este principio. Violación de los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva Afirmó que en el ámbito fiscal, los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva tienen como razón de su existencia, garantizar que el cumplimiento de los fines estatales no sea excusa para que el Estado ejerza su poder de imposición creando tratos discriminatorios entre sus ciudadanos. Manifestó que se violan los principios de equidad e igualdad, al establecer respecto de determinados contribuyentes, hechos generadores, bases gravables y

tarifas diferenciales, sin que haya una razón justificada para ello. El principio de capacidad contributiva se viola al establecer, hechos generadores y bases gravables del impuesto de alumbrado público que son ajenos a este y no son un indicio de la capacidad de pago del sujeto pasivo, respecto de un impuesto cuyo hecho imponible es el servicio de alumbrado público. Señaló que se grava a determinados sujetos, por el solo hecho de tener subestaciones o líneas de transmisión de energía según sea su capacidad, distinto a como se gravan los demás sujetos pasivos de este impuesto, a pesar de que el hecho imponible es el mismo. Expresó que la violación radica, en que los hechos generados y las bases gravables no son indicadores de la capacidad de pago de los sujetos pasivos descritos, ya que esta debe determinarse en relación con la naturaleza del impuesto, que en este caso tiene como hecho imponible la prestación del servicio de alumbrado público. Aseguró que los apartes demandados de los artículos 4 y 5 del Acuerdo, se expidieron con el único objeto de obtener ingresos, sin importar el trato discriminatorio a las empresas propietarias o usufructuarias de subestaciones o de líneas de energía, violando los principios constitucionales señalados. Afirmó que el Municipio establece un impuesto de alumbrado público con nombres y apellidos propios, porque de antemano sabe a quienes van dirigidos los hechos generadores y bases gravables establecidos. Consideró que las personas que tienen subestaciones de energía eléctrica o líneas de transmisión de energía eléctrica en el municipio, reciben un tratamiento

diferente y más gravoso, al que reciben los otros sujetos pasivos que ejercen actividades igualmente industriales y comerciales, sin que exista justificación para ello. Alegó que los sujetos pasivos cobijados por el artículo 5 literales A) y B) son sometidos a doble tributación en el Municipio, porque los que operan estos bienes deben pagar el impuesto de Industria y Comercio por el ejercicio de la actividad comercial o industrial. Manifestó que las empresas propietarias o usufructuarias de subestaciones y de líneas, no se benefician ni son usuarias del servicio de alumbrado, o siéndolo no existe respecto de ellos un hecho generador o una base gravable que sean razonables, no deberían ser gravadas con este impuesto por ausencia de hecho imponible o de base gravable Violación del artículo 9 de la Resolución CREG 43 de 1995 y artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 Señaló que mediante la Resolución 43 de 1995 se reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público municipal y en el parágrafo 2 de su artículo 9 se impuso un límite en materia de tarifas y de los ingresos por el servicio de alumbrado público. Adujo que la Resolución es un acto de superior jerarquía que el acuerdo municipal, en lo que se refiere al tema de regulación del servicio de alumbrado público, debido a que la CREG es la autoridad encargada de regular todo lo relacionado con el régimen de tarifas del servicio de energía eléctrica y del alumbrado público. Aseguró que el Concejo Municipal debió tener en cuenta los límites y parámetros

establecidos en la Resolución 043 de 1995 y por el Decreto 2424 de 2006. Expresó que la sola mención de la Resolución no es suficiente para considerar que el mencionado Acuerdo esté cumpliendo con los límites establecidos por las normas mencionadas, no reposa prueba de que hubiera hecho un estudio sobre el valor del costo del impuesto de alumbrado público en el Municipio y si con lo producido percibirá lo necesario para cubrir dicho costo y no valores superiores. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de El Banco – Magdalena no contestó la demanda. El Concejo de El Banco-Magdalena contestó la demanda, mediante escrito en el que solo hizo referencia a los tres cargos y para cada uno indico “Lo que se pruebe en el proceso”5. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 16 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones6: Señaló que el impuesto representa una obligación para el contribuyente consistente en un pago, sin que ello implique una retribución o contraprestación a su favor por parte del Estado, en tanto que las denominadas tasas o derechos constituyen una erogación para el contribuyente que financia la prestación de un servicio. Consideró que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, normativa que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto y la Ley 84 de 1915 hizo extensiva esta facultad a todos los municipios.

5 Folios 55 del cuaderno principal 6 Folios 104 a 112 del cuaderno principal Aseguró que la Corte Constitucional en sentencia C-504 de 2002 declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, con el argumento de que los Concejos Municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley. Esta providencia fue confirmada por la sentencia C-1055 de 2004. Manifestó que la sentencia C-035 de 2009 ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las ordenanzas o los acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la Constitución del tributo. Frente al caso concreto indicó, que creado el impuesto de alumbrado público por la Ley, el Concejo Municipal está facultado para determinar los elementos del tributo, razón por la cual con la expedición del Acuerdo 004 de 2010 del Concejo Municipal de El Banco Magdalena no hay violación al principio de legalidad. En relación al cargo planteado por crear un nuevo hecho generador del tributo de alumbrado público, que consiste en tener subestaciones de energía eléctrica o líneas de transmisión de energía eléctrica, bajo la apariencia de base gravable, señaló que teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, el patrón designado por el Concejo Municipal se instituye en un método de medición

válido en atención a la naturaleza del sector o a la actividad que maneja, motivo por el cual no hay alteración del hecho generador del tributo de alumbrado público, pues el método de determinación de la cuantía es aceptable. Afirmó que no se puede predicar la doble tributación (industria y comercio y alumbrado público), porque el acuerdo municipal no creó un hecho generador nuevo. Precisó que los sujetos pasivos gravados por el Acuerdo ostentan una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio público, y que los factores a que se aluden para la determinación del hecho gravable son referentes idóneos para establecer la tarifa del impuesto. Concluyó que no existe vulneración de los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva y soporto el argumento en sentencias del Consejo de Estado. Consideró que observado el Acuerdo 004 en su integridad, fueron respetados los principios constitucionales, ya que los elementos del tributo de alumbrado público, en especial las tarifas, se establecieron de acuerdo con la capacidad económica del usuario potencial del servicio, en razón a que para las categorías o sectores que obtienen mayores ingresos, se crearon tarifas más altas que los estratos más bajos del sector residencial. Manifestó que revisadas en su integri