CE-SECCION CUARTA-47001-23-31-000-2012-00360-01(22563)-2019

Radicado: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563)

Demandante: Seguros del Estado S.A.

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Alcance /

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Requisito para

imponerla / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE –

Reiteración de jurisprudencia / DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Efectos / PROCESO DE DETERMINACIÓN Y SANCIONATORIO – Alcance / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Carencia de fundamento En los casos de imposición de sanción por devolución improcedente y/o compensación improcedente, la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación oficial del impuesto. No obstante, la existencia del proceso sancionatorio depende del proceso liquidatorio, ya que para imponer la sanción se requiere que de manera previa la Administración haya proferido la liquidación oficial de revisión que modifica o rechaza el saldo a favor devuelto o compensado. 2.3. Sobre este punto, la Sala ha precisado que si la liquidación oficial de revisión sometida a control jurisdiccional es declarada nula, desaparece el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la sanción por devolución improcedente y, en consecuencia, también procede la nulidad de la sanción. Esto no significa que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio, se confundan, sino que se parte de reconocer la

incidencia que el primero tiene en el segundo, pues aunque dichos procesos son diferente y autónomos, es claro el efecto que el proceso de determinación del impuesto tiene sobre el sancionatorio y la correspondencia que debe haber entre ambas decisiones Así, ante la nulidad de los actos de determinación oficial del tributo desaparece el supuesto del hecho de la sanción. (…) Dado que la sentencia de 21 de mayo de 2015 confirmó la nulidad de la liquidación oficial de revisión nro. 192412011000012 de 30 de mayo de 2011 y declaró la firmeza de la declaración privada de IVA por el 6° bimestre del año gravable 2009, la sanción por devolución improcedente determinada en la Resolución Sanción 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011 –que aquí se demandacarece de fundamento. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia apelada por Seguros del Estado y, en su lugar, anulará los actos sancionatorios. Como consecuencia, declarará que la Aseguradora no está obligada a pagar la sanción por devolución improcedente determinada por la Dian en la resolución sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.C.

Demandado: DIAN

FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado, parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en Descongestión, que dispuso: Radicado: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563) Demandante: Seguros del Estado S.A. “1. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin costas para la parte vencida.”1

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Seguros del Estado S.A., solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 192412011000313 del 17 de noviembre de 2011, proferida por la DIAN Santa Marta, y notificada a Seguros del Estado S.A., el día 22 de noviembre de

2011.

2. Que se declare la Nulidad del Oficio No. 100208223-061 del 13 de febrero de 2012 proferido por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica – DIAN, radicado en Seguros del Estado S.A. el 17 de febrero de 2012, donde manifiesta a Seguros del Estado S.A., que no se dará trámite del recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Sanción No. 192412011000313 del 17 de noviembre de 2011, proferida por la DIAN Santa Marta.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones y adicionalmente se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

4. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario que dispone: “Art. 837. Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad.

Para este efecto, los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias, o de las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, que estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta 1 Folio 330

Radicado: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563) Demandante: Seguros del Estado S.A. a la Administración, so pena de ser sancionadas al tenor del artículo 651 literal a).

Parágrafo. Modificado. Ley 6 de 1992, Art. 85. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas. Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la

demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado.”2 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El 29 de enero de 2010 Seguros del Estado expidió la Póliza nro. 14-43101000707, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la devolución del impuesto a las ventas del 6° bimestre año gravable 2009 de la sociedad Samuel Metales S.A.S., en calidad de contribuyente, más los intereses que se llegaren a causar. La póliza estuvo vigente entre el 26 de enero de 2010 y el 26 de febrero de 2012. El valor asegurado fue de $2.467.417.000 y la beneficiaria la Dian. 1.2.2. El 22 de noviembre de 2011 Seguros del Estado fue notificada de la Resolución Sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Santa Marta. Acto contra el cual interpuso el recurso de reconsideración. 1.2.3. El 17 de febrero de 2012 Seguros del Estado recibió el Oficio nro. 100-208-223061 de 13 de febrero de 2012 en el que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Pública de la Dian, decidió no aceptar la intervención de la Aseguradora como recurrente. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación

1.3.1. Violación al debido proceso art. 29 C.P. y 44 C.C.A. porque a Seguros del Estado no le fue notificado el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión. Afirma que de acuerdo a los artículos 703 y 710 del Estatuto Tributario, la Aseguradora debió ser vinculada desde el proceso de determinación del impuesto y notificársele tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión que sirvieron de base para proferir la resolución sanción que se demanda. Por lo anterior, no pudo conocer las circunstancias de hecho y de derecho de los actos administrativos, a fin de poder ejercer una adecuada defensa de los cargos imputados. 1.3.2. Falsa motivación de las decisiones tomadas a través de los actos acusados. 2 Folios 6-7.

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Demandante: Seguros del Estado S.A.

El Oficio nro. 100208223-061 en el que la Dian rechazó el recurso de reconsideración que Seguros del Estado interpuso contra la resolución sanción, se basó en el artículo 5° de la Ley 57 de 1987 y ésta norma no era aplicable al caso. 1.3.3. Firmeza de la declaración tributaria. Artículo 714 del E.T. Como el requerimiento especial no se notificó a la Aseguradora, el 27 de febrero de 2012 la declaración de IVA del 6° bimestre del año gravable 2009 adquirió firmeza frente a Seguros del Estado, de acuerdo al artículo 714 del E.T. 1.3.4. Expedición irregular de la Resolución Sanción nro. 192412011000313 del 17

de noviembre de 2011. La resolución sanción no cumple con las ritualidades necesarias para que una obligación derivada de un acto administrativo pueda exigirse a uno de sus afectados, y adicionalmente no pudo ejercer su derecho de defensa porque el recurso de reconsideración fue rechazado. 1.3.5. Indebida tasación del monto de la deuda contenida en la Póliza de Cumplimiento de disposiciones legales nro. 14-43-101000707. Art. 831 parágrafo 2°. Si la Dian pretende cobrar a Seguros del Estado el valor de la devolución improcedente, los intereses moratorios y la sanción establecida en la Resolución Sanción que se demanda, lo puede hacer únicamente hasta la suma de $2.647.417.000 que es el límite de responsabilidad económica exigible a la Aseguradora. Las sumas que excedan el monto del valor asegurado deben ser exigibles únicamente al contribuyente. Además la liquidación de los intereses que se llegaren a causar, sólo se puede hacer a partir de la ejecutoria de la resolución sanción demandada.

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la Dian compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. 2.1. Señala que el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión son actos preparatorios dentro del proceso de determinación del tributo, y de conformidad con el artículo 860 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es obligación de la Dian notificar dichas decisiones a las aseguradoras.

Bajo esas condiciones, el único acto que debe ser notificado a la aseguradora es la

resolución que declara la improcedencia de saldos a favor del contribuyente e impone las respectivas sanciones, tal como lo establece la ley y la jurisprudencia. 2.2. Sobre la falsa motivación del oficio nro. 100208223-061 que negó el recurso de reconsideración interpuesto por Seguros del Estado, asegura que tanto el acto como la norma que allí se citó, se refieren en conjunto a la imposibilidad del garante de intervenir como recurrente, por lo que los argumentos planteados en la demanda no son suficientes para declarar su nulidad. 2.3. Respecto de la indebida tasación del monto de la deuda, manifiesta que Seguros del Estado debe responder en el proceso tributario en los términos acordados en la póliza de cumplimiento de disposiciones legales suscrita con la empresa Samuel Metales S.A.S. 2.4. Mediante auto del 10 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso que la contestación de la demanda presentada por la Dian fue extemporánea (fl. 264).

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Demandante: Seguros del Estado S.A.

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Magdalena en Descongestión negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 3.1. En los casos de solicitud de devolución de saldos con garantía, el único acto que la administración debe notificar al asegurador es la resolución mediante la cual se declara su improcedencia y se imponen las sanciones. En este caso, la resolución sanción se

notificó a la demandante y tuvo la oportunidad de controvertirla. 3.2. Sobre el monto de responsabilidad, el Tribunal considera que Seguros del Estado debe responder en los términos en que fue expedida la póliza de cumplimiento de disposiciones legales y como se estipuló en el anexo explicativo de la resolución sanción que se demanda.

4. Recurso de apelación Seguros del Estado apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente: 4.1. Que su responsabilidad frente a las obligaciones tributarias no se puede entender de manera general, por el contrario, se encuentra limitada a las condiciones y términos pactados en el contrato de seguro.

El Tribunal desconoce la providencia del 21 de mayo de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (C.P. Jorge Octavio Ramírez), en la que se precisó que las aseguradoras no son garantes solidarias de los tributos o sanciones que impongan las autoridades tributarias, por tanto, tienen un límite de responsabilidad económica que se encuentra establecido en la póliza y su vinculación se rige por las normas del contrato de seguro. 4.2. La Dian vulneró el derecho al debido proceso porque no notificó el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. 4.3. La declaración tributaria de IVA adquirió firmeza el 26 de febrero de 2012 frente a Seguros del Estado, toda vez que pasaron más de los 2 años que exige el artículo 714 del E.T.

5. Cuestión previa 5.1. Seguros del Estado puso en conocimiento del Despacho que, la empresa Samuel Metales demandó en nulidad y restablecimiento del derecho la Liquidación Oficial de

Revisión nro. 192412011000012 de 30 de mayo de 2011, la cual sirvió de sustento para proferir la resolución sanción que se acusa en este proceso. El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de primera instancia del 15 de mayo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión mencionada. Ésta decisión fue apelada por la Dian, y el Consejo de Estado – Sección Cuarta en providencia del 21 de mayo de 2015 la confirmó. Dicho proceso judicial se encuentra radicado con el número 47-001-2331-002-2011-00396-01 (20575). 5.2. Conforme a lo expuesto, señala que la Resolución Sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011 perdió su sustento al haberse declarado la nulidad de la liquidación oficial de revisión previa. Por tanto, los efectos de dicha nulidad deben tenerse en cuenta para decidir el presente caso. (fls. 350-352).

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Demandante: Seguros del Estado S.A.

6. Alegatos de conclusión de segunda instancia 6.1. Seguros del Estado S.A. ratificó los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación.

Agregó que la resolución sanción que se demanda carece de validez, porque la liquidación oficial de revisión que fue su fundamento fue declarada nula en sentencias de primera y segunda instancia. 6.2. La Dian reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

6.3. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado señala que la Dian no debió negar el recurso de reconsideración que Seguros del Estado interpuso contra la resolución sanción que demanda, sin embargo, la actora tuvo la oportunidad de controvertir la decisión en la presente demanda. Sobre la notificación de los actos liquidatorios, dice que la Dian no está obligada legalmente a notificárselos al garante, sino únicamente al contribuyente, por tanto ese cargo no debía prosperar. Por último, en relación con el monto de responsabilidad de la Aseguradora frente a la sanción impuesta al contribuyente, señala que es un aspecto que se debe discutir en el proceso de cobro coactivo que es el que persigue el cumplimiento de la obligación y no en el judicial.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico 1.1. Sería del caso decidir sobre la legalidad de la Resolución Sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011 y del Oficio nro. 100-208-223-061 de 13 de febrero de 2012, en el que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica Dian negó el recurso de reconsideración que Seguros del Estado presentó contra la sanción.

Sin embargo, Seguros del Estado puso en conocimiento que la Liquidación Oficial de Revisión nro. 192412011000012 de 30 de mayo de 2011, que sirvió de sustento para proferir la sanción que se acusa, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Magdalena en sentencia del 15 de mayo de 2013. Dicha decisión la confirmó el Consejo de Estado – Sección Cuarta mediante providencia

del 21 de mayo de 2015. 1.2. Con base en lo anterior, corresponde a la Sala analizar los efectos de las mencionadas providencias para el caso concreto.

2. Caso concreto 2.1. Al momento de proferir esta sentencia para resolver la nulidad de la resolución sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011, se encuentra que, mediante fallo del 21 de mayo de 2015 ésta Sección confirmó la nulidad de la liquidación oficial de revisión que sirvió de fundamento para imponer la sanción a la empresa Samuel Metales S.A.S., por eso es del caso revocar la sentencia apelada, para acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad de los actos que impusieron la sanción. 2.2. En los casos de imposición de sanción por devolución improcedente y/o compensación improcedente, la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación oficial del impuesto. No obstante, la Radicado: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563) Demandante: Seguros del Estado S.A. existencia del proceso sancionatorio depende del proceso liquidatorio, ya que para imponer la sanción se requiere que de manera previa la Administración haya proferido la liquidación oficial de revisión que modifica o rechaza el saldo a favor devuelto o compensado. 2.3. Sobre este punto, la Sala ha precisado que si la liquidación oficial de revisión sometida a control jurisdiccional es declarada nula, desaparece el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la sanción por devolución improcedente y, en consecuencia,

también procede la nulidad de la sanción3. Esto no significa que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio, se confundan, sino que se parte de reconocer la incidencia que el primero tiene en el segundo, pues aunque dichos procesos son diferente y autónomos, es claro el efecto que el proceso de determinación del impuesto tiene sobre el sancionatorio y la correspondencia que debe haber entre ambas decisiones Así, ante la nulidad de los actos de determinación oficial del tributo desaparece el supuesto del hecho de la sanción. 2.4. En el caso de estudio, se encuentra probado la siguiente: (i) La empresa Samuel Metales S.A. presentó declaración privada de IVA correspondiente al 6° bimestre del año 2009 y liquidó un saldo a favor de $2.647.417.000 (fl. 6 c.a.). (ii) Previo requerimiento especial, la Dian profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 192412011000012 de 30 de mayo de 2011, en la que modificó la declaración referida y propuso disminuir el saldo a favor (fls. 17-18 c.a.). El contribuyente prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario. (iii) Mediante Resolución Sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011 la Dian le impuso a la empresa Samuel Metales S.A. sanción por devolución improcedente y le ordenó el reintegro de $656.710.000 (fl. 23 c.p.) (iv) En sentencia del 15 de mayo de 2013, dictada en el proceso nro. 47001-23-31-0022011-00396-01 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración privada del impuesto IVA del 6° bimestre del año 2009 presentada por la empresa Samuel Metales S.A.S. (fls. 356-357 c.p.). (v) En fallo del 21 de mayo de 2015, el Consejo de Estado – Sección Cuarta confirmó la referida sentencia. (fls. 358-366 c.p.) 2.5. Dado que la sentencia de 21 de mayo de 2015 confirmó la nulidad de la liquidación oficial de revisión nro. 192412011000012 de 30 de mayo de 2011 y declaró la firmeza de la declaración privada de IVA por el 6° bimestre del año gravable 2009, la sanción por devolución improcedente determinada en la Resolución Sanción 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011 –que aquí se demandacarece de fundamento. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia apelada por Seguros del Estado y, en su lugar, anulará los actos sancionatorios. Como 3Al respecto ver las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Cuarta. Proceso nro. 250002327000201100270 01 (19993). Sentencia de 10 de septiembre de 2015. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Proceso nro. 12866 y 12934 (acumulados). Sentencia de 19 de julio de 2002. C.P. Ligia López Díaz. Proceso nro. 14149. Sentencia de 28 de abril de 2005. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Proceso nro. 14763 y 15765

(acumulados). Sentencia de 28 de junio de 2007. C.P. Héctor J. Romero Díaz.

Radicado: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563) Demandante: Seguros del Estado S.A. consecuencia, declarará que la Aseguradora no está obligada a pagar la sanción por devolución improcedente determinada por la Dian en la resolución sanción. 2.6. Sobre la pretensión de devolución de los dineros que Seguros del Estado S.A. hubiere pagado a la Dian, la Sala no accederá porque en el expediente no se encontró recibo o constancia de pago alguno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 15 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: “1. Declarar la nulidad de la Resolución Sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta, en la que impuso a la empresa Samuel Metales S.A. una sanción por devolución improcedente de saldos correspondiente al 6° bimestre del año gravable 2009.

2. Declarar la nulidad del Oficio nro. 100-208-223-061 de 13 de febrero de 2012 proferido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos –

Dirección de Gestión Jurídica de la Dian.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declara que Seguros del Estado S.A. no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la sanción a que se refiere la Resolución Sanción nro. 192412011000313 de 17 de noviembre de 2011”

2. Reconocer personería jurídica a la abogada Miryam Rojas Corredor como apoderada de la Dian en los términos del poder visible en el folio 281 del expediente.

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL Presidente de la Sección BASTO Ausente con permiso

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ Radicado: 47001-23-31-000-2012-00360-01(22563)

Demandante: Seguros del Estado S.A.