CE-SECCION CUARTA-47001-23-33-000-2013-00305-01(22522)-2017

EXCEPCIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR HECHOS Y FUNDAMENTOS

NUEVOS – Improbada [L]a Sala se pronuncia sobre la excepción de “imposibilidad de alegar hechos y fundamentos nuevos”, propuesta por el Municipio y respecto de la cual nada dijo el Tribunal. La Sala declara no probada esta excepción, que realmente es la de indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto desde la vía administrativa la actora ha alegado que la violación al debido proceso por falta del emplazamiento previo al aforo, la expedición irregular de los actos por no haberse cumplido el trámite para el aforo y que no es sujeto pasivo del impuesto en el municipio, por lo cual los actos están falsamente motivados. El argumento de la demanda en el sentido de que la tarifa impuesta no corresponde a la recuperación del costo del servicio es solo un mejor argumento de derecho frente a los mismos hechos alegados en la vía administrativa, consistentes en que no es sujeto pasivo del tributo y que no es legal el acto que le determinó el impuesto por los periodos en discusión. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE ACTO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN DE AFORO– Improcedencia En relación con la alegada violación del debido proceso de la actora, porque el Municipio expidió la liquidación oficial de aforo sin haber expedido previamente emplazamiento para declarar y no haber cumplido el trámite para la expedición de dicha liquidación, previsto en el Estatuto de Rentas de Zona Bananera, en concordancia con el Estatuto Tributario Nacional, (…) En consecuencia, el

municipio de Zona Bananera no violó el debido proceso de la actora, pues como no existe el deber de declarar el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción, no son aplicables las normas sobre la liquidación de aforo. Además, está facultado para determinar el impuesto oficialmente, como lo hizo mediante la Resolución 2013 -03-15-003, para lo cual expidió un acto previo, que son los cupones de pago que están en los folios 37 a 43. SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Sustento legal / CALIDAD DE SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO DE LA ACTORA – Improcedencia. Porque el demandado no demostró que la actora tenía un establecimiento en el Municipio [E]l artículo 6 del Acuerdo 008 de 2009 señala lo siguiente: “Artículo 6º. Son Sujetos Pasivos del Impuesto al servicio de Alumbrado Público el contribuyente o responsable del impuesto, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, de economía mixta y sus asimiladas como patrimonios autónomos, consorcios, Uniones Temporales, beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera, denominado “Hecho Generador” así mismo el propietario y/o arrendatario y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en toda el área de la jurisdicción del Municipio, también aquellos bienes inmuebles que gocen o no de la prestación del servicio de energía

eléctrica, así como todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio, y en general, quienes utilicen los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del Municipio sobre los cuales recae el servicio.” (…) Sobre la calidad de sujeto pasivo de la actora, la Sala se remite, de nuevo, al análisis de la sentencia de 24 de septiembre de 2015, en los siguientes términos: “5.1. La Administración estableció que la sociedad era sujeto pasivo del tributo porque la actividad de transporte de carbón que realiza en el municipio, se encuentra gravada por el artículo 9.2.4. Del Acuerdo No. 8 de 2009, que dispone: ‘Artículo 9. El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas tarifarios: (…) 9.2. Tarifa aplicable a quienes no se les pueda determinar el consumo mensual de energía eléctrica. (…) 9.2.4. Empresas mineras o carboneras (carbón natural y/o mineral): las empresas que utilizan el territorio de la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o natural, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv)’. (…) Así, para la Sala, la imposición del gravamen está condicionada a que los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público tengan establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio prestador del servicio de alumbrado público

pues, de lo contrario, no son parte de la colectividad sino usuarios ocasionales del servicio. En tal sentido, al municipio de Zona Bananera le correspondía demostrar que la actora era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público porque tenía establecimiento en dicha jurisdicción y, en consecuencia, era usuaria potencial del servicio de alumbrado público. (…) A su turno, la demandada no presentó ningún elemento probatorio para controvertir que la actora no poseía inmuebles o algún establecimiento en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera. A partir de lo probado por la actora, y ante la ausencia de pruebas que desvirtúen lo demostrado por C.I. PRODECO S.A., la Sala concluye que la actora no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera para los meses comprendidos entre agosto de 2012 y febrero de 2013. En consecuencia, no procedía la determinación oficial del impuesto por los citados periodos.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 08 DE 2009 (MUNICIPIO DE LA ZONA BANANERA) – ARTÍCULO 6 / ACUERDO 08 DE 2009 (MUNICIPIO DE LA ZONA BANANERA) – ARTÍCULO 9.2.4.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de septiembre de 2015, radicado 47001-23-31-000-2010-0019501(21217), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONDENA EN COSTAS – Conceptos que la integran / CONDENA EN COSTAS EN PROCESO EN QUE SE VENTILE UN INTERÉS PÚBLICO – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS – Reglas. Análisis conjunto con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso / CONDENA EN COSTAS – Naturaleza jurídica / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA consagra lo siguiente: “Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”. Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Pues bien, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la

determinación de la condena en costas, (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), puesto que la sentencia de primera instancia se revocó y en su lugar se declaró la prosperidad de las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00305-01 (22522)

Actor: C.I. PRODECO S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Magdalena,

que negó las pretensiones de la demanda (numeral primero de la parte resolutiva) y no condenó en costas (numeral segundo)1. ANTECEDENTES Mediante los cupones de pago 0285 y 0312 de 1º de septiembre de 2012, 0294, 0303, 0312, 0321 de 2 de enero de 2013 y 0330 de 1º de febrero de 2013, la 1 Folios 355 a 366 Alcaldía Municipal de Zona Bananera solicitó a la actora el pago del impuesto de alumbrado público por los meses de agosto de 2012 a febrero de 20132. El 15 de marzo de 2013, la Secretaría de Hacienda Municipal de Zona Bananera profirió la Resolución 2013-03-15-003, en la que liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público por los meses de agosto de 2012 a febrero de 2013, por la suma de $281.715.0003. Previa interposición del recurso de reconsideración, el 17 de octubre de 2013 el Municipio notificó a la actora la Resolución 2013-09-09-006 de 9 de septiembre de 2013, que confirmó el acto de liquidación4. DEMANDA C.I. PRODECO S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones5: “PRIMERA: Que decrete la nulidad de los siguientes Actos Administrativos, proferidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la Alcaldía Municipal de Zona Bananera: 3.1. Resolución 2013-03-15-003 del 15 de marzo de 2013 por medio del cual la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la Alcaldía Municipal de Zona Bananera liquidó oficialmente el Impuesto al servicio de Alumbrado Público a C.I. PRODECO S.A. para los períodos gravables de agosto de 2012 a febrero de 2013. 3.2. Resolución No. 2013-09-09-006 9 (sic) de septiembre de 2013 mediante la cual la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la Alcaldía Municipal de Zona Bananera resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por C.I. PRODECO S.A. en contra de la resolución No. 2013-03-15-003 del 15 de marzo de 2013, confirmándola en todas sus partes.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho ordene al Municipio de Zona Bananera reembolsar a C.I. PRODECO S.A. todas las sumas que hubiere pagado por concepto del Impuesto de Alumbrado Público por los períodos comprendidos entre agosto de 2012 y febrero de 2013, con los intereses causados desde la fecha de pago y hasta la fecha de reembolso, o en subsidio con la indexación mediante IPC correspondiente desde la fecha de pago y hasta la fecha de reembolso.

TERCERA: Solicito que condene a la entidad demandada al pago de las costas judiciales que se causen dentro del presente proceso.” 2 Folios 37 a 43 3 Folios 53 a 56 4 Folios 59 a 68 5 Folio 23

Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política.

• Artículo 863 del Estatuto Tributario. - Artículos 2, 335 a 338 y 359 del Acuerdo 014 de 2008 del Concejo de Zona Bananera. - Artículo 9 de la Resolución 043 de 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Nulidad por violación de las normas en que deberían fundarse los actos demandados En este caso, la Administración no cumplió el procedimiento requerido para la expedición de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público, ya que previamente a la liquidación, esta debió agotar el procedimiento de aforo establecido en el Estatuto de Rentas del Municipio de Zona Bananera [arts. 335 y 336] y el Estatuto Tributario Nacional [arts. 715 a 717].

Si la Administración consideraba que la actora había incumplido el deber de declarar el impuesto de alumbrado público de los meses de agosto de 2012 a febrero de 2013, debió notificarle elemplazamiento por no declarar, de la forma prevista en los artículos 335 del Acuerdo 014 de 2008 del Municipio de Zona Bananera y 715 del Estatuto Tributario. Si vencido el mes para responder ese emplazamiento, la actora continuaba omisa, la Administración debía sancionarla por no declarar, decisión que podía ser discutida en reconsideración [arts. 335 del Estatuto de Rentas del Municipio de Zona Bananera y 716 del E.T.]. Cumplido lo anterior, y dentro de los 5 años siguientes al vencimiento del plazo

para declarar, la Administración debía notificar a la actora liquidación de aforo, de acuerdo con los artículos 336 del Estatuto de Rentas del Municipio de Zona Bananera y 717 del Estatuto Tributario, frente a la cual procedía igualmente el recurso de reconsideración. Debido a que la Administración pretermitió las etapas procesales indicadas al liquidar el impuesto de alumbrado público de los meses de agosto de 2012 a febrero de 2013, incurrió en la violación de los derechos al debido proceso y de defensa de la actora.

2. Nulidad por expedición irregular de los actos demandados La Resolución 2013-03-15-003 de 15 de marzo de 2013, por la cual se liquidó el impuesto de alumbrado público de los meses de agosto de 2012 a febrero de 2013, es nula porque la Administración omitió el emplazamiento para declarar previo al aforo, lo que constituye un vicio de procedimiento y expedición irregular del acto, de conformidad con el artículo 359 numeral 3 del Estatuto de Rentas de

Zona Bananera.

3. Violación del Acuerdo 008 de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera Los artículos 6 y 7 del Acuerdo 008 de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera se contradicen al señalar, en el primer caso, que es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público el propietario, arrendatario, ocupante o usuario de bien inmueble que goce o no de la prestación del servicio de energía eléctrica y en el segundo evento, que la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público surge para todo beneficiario directo o indirecto de la prestación de ese servicio en

toda la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera. En este caso y dando aplicación al principio de equidad al que debe ajustarse la interpretación de las normas, debe entenderse que la norma que grava a quien es beneficiario directo o indirecto del servicio, es decir, que define el hecho generador del tributo, prima sobre la norma que define el sujeto pasivo. Como la actora no cuenta con instalaciones ni operaciones en el municipio de Zona Bananera, no es beneficiaria directa ni indirecta del servicio de alumbrado público prestado en dicha jurisdicción y no se le puede dar el tratamiento de sujeto pasivo ni imputársele la realización del hecho generador del tributo, pues esto constituye la imposición de una carga tributaria que se opone a los postulados del artículo 338 de la Constitución Política. Por lo anterior, el artículo 6 del Acuerdo 008 de 2009 viola la equidad y el espíritu de justicia que consagra el artículo 363 del Estatuto Tributario, por lo que procede, en este caso, la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad.

4. Violación de la Resolución 043 de 23 de octubre de 1995 de la CREG Dado que la Resolución 043 de 1995 de la CREG permite a la Administración cobrar únicamente los costos y gastos incurridos en la prestación del servicio, un mayor valor de recuperación de estos es ilegal y desconoce el espíritu de justicia del artículo 638 del E.T.

En el presente asunto, la tarifa impuesta a la actora es excesiva, pues no hay fundamento para que cada contribuyente con las características de la actora se

vea forzado a pagar el impuesto sobre la tarifa de 70 salarios mínimos legales. No hay sustento fáctico y contable que permita conocer que el cobro corresponde proporcionalmente a los costos y gastos incurridos en la prestación del servicio, como lo ordena la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en concordancia con el artículo 338 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado propuso las siguientes excepciones6: Inepta demanda: la actora no indicó las razones de la violación de las normas invocadas como violadas ni la causal de nulidad que se configuró. Además, hubo indebida acumulación de pretensiones, pues la actora debió promover por separado las acciones respecto de cada mes del impuesto de alumbrado público, para obtener el restablecimiento particular y concreto de manera independiente. Además, los argumentos de la demanda se encaminan a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo dentro del proceso de cobro seguido en contra de la actora, por lo que la acción que se debió promover era la de simple nulidad. 6 Folios 77 a 94 c.ppal Indebida escogencia de la acción El artículo 84 del C.C.A. establece como causal de nulidad que los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, no que las normas que le sirven de fundamento contravengan el orden legal vigente. Por tanto, si la intención del demandante era anular los acuerdos mediante los cuales se reguló el impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera debió ejercer la

acción de nulidad. Igualmente, como los cargos 2, 3 y 4 de la demanda, persiguen que se declare la nulidad de los actos demandados con argumentos que van encaminados a atacar los acuerdos municipales que sirvieron de fundamento a las liquidaciones oficiales acusadas, sin explicar cómo los actos particulares violaron los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva y causación del tributo, no es posible acceder a las súplicas de la demanda, pues ello extralimita la finalidad de la presente acción. Indebido agotamiento de la vía gubernativa Ante los jueces no se pueden adelantar debates que no se hayan planteado previamente en vía administrativa, de manera que entre el asunto que fue objeto de revisión por la Administración y el que se somete a juzgamiento debe haber identidad, es decir, que lo solicitado en vía judicial y en vía gubernativa debe ser lo mismo, aunque puedan variar los argumentos para hacer la petición. Falta de agotamiento de la vía gubernativa El agotamiento de la vía gubernativa se presenta cuando se interponen los recursos procedentes contra los actos definitivos y se exponen los mismos hechos que conocería el juez. Imposibilidad de alegar hechos y fundamentos nuevos Lo que se pretende con esta medida es que ante los jueces no se inicien conflictos que no se hayan planteado previamente ante la Administración. Por tanto, debe haber identidad en la pretensión sometida a consideración de la Administración y del juez, sin perjuicio de que puedan presentarse ante este, nuevos y mejores argumentos.7 Igualmente, la Administración solicitó que se negaran las súplicas de la demanda

por los motivos que se sintetizan así: La Administración no incumplió ningún deber legal al expedir la liquidación oficial sin haber notificado previamente a la actora un acto previo, pues por la naturaleza del impuesto de alumbrado público, que no está sometido a declaración por parte del contribuyente y que constituye un tributo de contrapartida directa, no existe para la Administración tal obligación. Además, las “liquidaciones oficiales” de este asunto no hacen referencia a los actos descritos en el Estatuto Tributario, sino a actos que liquidan un impuesto creado por la Administración y a cargo del contribuyente. Así, la palabra “liquidación”, describe la obligación tributaria a cargo del contribuyente y el vocablo “oficial”, indica que esa liquidación la realizó la Administración. El numeral 2.4 del Capítulo III del Manual de Fiscalización para las Entidades Territoriales de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que en el caso de los tributos respecto de los cuales no existe la obligación de declarar, la Administración Tributaria puede expedir un acto administrativo de determinación del tributo y notificarlo en debida forma. Dentro del procedimiento para la administración, coordinación, determinación, discusión, control y recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de Zona Bananera, descrito en los artículos 14 a 18 del Acuerdo 008 de 2009, no está contemplado el emplazamiento para declarar. Los actos administrativos de liquidación oficial del impuesto de alumbrado público no violaron los límites económicos que deben observar los entes territoriales al momento de recuperar los costos en que incurrió para la prestación de dicho

servicio, pues están antecedidos de un estudio de factibilidad y conveniencia dentro del cual se justificó la necesidad de que el municipio trasladara los costos a los usuarios del servicio. Así mismo, se diagnosticó el servicio para la época y se 7 En la audiencia inicial, la Magistrada Ponente declaró no probadas las excepciones propuestas por el Municipio. Sin embargo, no se pronunció sobre la excepción de imposibilidad de alegar hechos y fundamentos nuevos, por tratare de una excepción de fondo. determinaron los costos de prestación, mantenimiento y expansión del servicio, entre otras cosas. Los actos administrativos demandados no se motivaron falsamente porque, aunque en esos actos de liquidación no se hizo mención a las normas en que se fundamentó la Administración, lo cierto es que esta se ciñó a tales disposiciones y no desbordó su competencia. No es necesario que la tarifa del impuesto de alumbrado público se fije con fundamento en un sistema y un método que defina los costos, los beneficios que se derivan del servicio y la forma de hacer el reparto, como lo sugiere el demandante, pues el servicio de alumbrado público, en realidad, es un impuesto. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones8: Al impuesto de alumbrado público no se aplica el procedimiento de aforo, pues se trata de un impuesto carente de relación directa e individualizada, dado que está dirigido a toda la colectividad. Además, es un tributo que requiere de la presentación de una declaración para su liquidación. El numeral 2.4 del Capítulo III del Manual de Fiscalización de Entidades

Territoriales, expedido por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señala que cuando se trata de impuestos en los que no existe la obligación de declarar no es necesario el requisito del emplazamiento previo y puede expedirse un acto administrativo de determinación, que debe notificarse debidamente. Conforme con lo anterior, el municipio de Zona Bananera no tenía la obligación de expedir un emplazamiento previo a la liquidación oficial. La actora es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en Zona Bananera, pues a pesar de que no tiene establecimiento de comercio en ese municipio, utilizó 8 Folios 355 a 366 esa jurisdicción para transportar carbón y se benefició del servicio de alumbrado público, por lo cual es usuaria potencial. Aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las empresas que tengan residencia en la jurisdicción del respectivo municipio, lo cierto es que el artículo 9 [9.2.4]. del Acuerdo 008 de 2009, que fijó los elementos de este impuesto en el municipio de Zona Bananera, estableció que las empresas mineras o carboneras que utilizan el territorio de la jurisdicción del municipio para el transporte del carbón mineral y/o natural debían pagar impuesto de alumbrado público a la tarifa de 70 SMMLV. La recuperación del costo del servicio de alumbrado público a través de un impuesto no requiere de un método o sistema que defina tales costos ni la forma de hacer su reparto. De conformidad con el Decreto 2424 de 2006 y la Resolución

043 de 1995 de la CREG, los municipios no pueden recuperar más de lo que los usuarios pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento. En este caso, las argumentaciones de la actora y las pruebas recaudadas no permiten determinar los costos reales del servicio, ni lo que le cuesta al municipio la expansión y el mantenimiento del servicio de alumbrado público. La legalidad del artículo 9 [num. 9.2.4] del Acuerdo 008 de 2009 del Concejo de Zona Bananera, fue confirmada por el Consejo de Estado9. No se condena en costas porque en el proceso no se encontraron pruebas de haberse causado y el comportamiento de la demandante tampoco justifica su imposición. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación así10: El Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que están en el expediente ni los pronunciamientos recientes del Consejo de Estado, que, en asuntos similares, ha señalado que solamente se puede cobrar el impuesto de alumbrado público a 9 Sentencia de 10 de mayo de 2012, exp. 18043, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Folios 375 a 394 residentes del respectivo municipio, pues solo así pueden ser sujetos potenciales del servicio11. En la sentencia apelada se indicó que la actora era “usuario potencial” del servicio de alumbrado público con base en el fallo de 10 de mayo de 2012 del Consejo de Estado, que reiteró la definición sobre usuario potencial adoptada por la Sección Cuarta el 11 de marzo de 2010, conforme con el cual son usuarios potenciales los

sujetos que forman parte de una colectividad que residen en determinada jurisdicción territorial. Así, en la actualidad el Consejo de Estado considera que la legalidad de las normas que establecen como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables está condicionada a los siguientes requisitos12:  Que se trate de usuarios potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción.  Que, por la razón anterior, resulten beneficiados directa e indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. Conforme con lo anterior, para que una compañía sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, debe ser, por lo menos, usuario potencial del servicio, y necesariamente, debe residir en la jurisdicción del correspondiente municipio. Como la actora no cuenta con instalaciones ni operaciones en el municipio de Zona Bananera ni reside en esa jurisdicción, no se configura el hecho generador del impuesto (artículo 7 del Acuerdo 008 de 2009) ni los requisitos para que la demandante sea sujeto pasivo, de conformidad con el artículo 6 del mismo acuerdo. La determinación del impuesto de alumbrado público a cargo de la actora es contraria a la equidad y vulnera el artículo 338 de la Constitución Política, pues el servicio de alumbrado público no le ha sido prestado. 11 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

12 Ibídem Adicionalmente, el artículo 6 del Acuerdo 008 de 2009 contradice el artículo 7 del mismo ordenamiento, pues el primero considera sujeto pasivo a cualquier individuo, goce o no del servicio, mientras que el segundo, precisa que el impuesto de alumbrado público se cobra a los beneficiarios directos e indirectos del servicio. Frente a esta situación, debe inaplicarse el artículo 6, pues debe preferirse la interpretación que se ajusta al principio de equidad y al espíritu de justicia. Respecto del cobro excesivo e ilegal del impuesto porque lo liquidado no corresponde a la liquidación del costo por la prestación del servicio, el Tribunal consideró que las pruebas recaudadas no permitieron conocer los costos reales del servicio, ni lo que cuesta al municipio la expansión y mantenimiento del servicio de alumbrado público. Sin embargo, en primera instancia se solicitó la práctica de una inspección judicial y exhibición de documentos con intervención de perito contador y la prueba fue negada por el a quo, que incluso resolvió no reponer la decisión. Se insiste en que el cobro del impuesto de alumbrado público por parte del municipio de Zona Bananera es caprichoso y exagerado, porque la tarifa de 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes del artículo 9 [9.2.4]. del Acuerdo 008 de 2009, no cuenta con sustento fáctico ni contable, lo que lleva a que el municipio obtenga recursos de compañías que no se han beneficiado de dicho servicio. El Consejo de Estado debe inaplicar el Acuerdo 008 de 2009, toda vez que desconoce lo establecido en la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de

Regulación de Energía y Gar - CREG, y anular los actos administrativos demandados que se expidieron con fundamento en el citado acuerdo. Como liquidación oficial de aforo que es, la Resolución 2013-03-15-003 de 15 de marzo de 2013 debió estar precedida de un emplazamiento para declarar, de conformidad con el Acuerdo 014 de 10 de diciembre de 2008 y el Estatuto Tributario Nacional. No obstante, como la Administración no lo expidió, como tampoco los actos sancionatorios por no declarar, dicha entidad violó los derechos constitucionales de legalidad, debido proceso y de defensa de la actora. La Resolución 2013-03-15-003 de 15 de marzo de 2013 es una liquidación oficial de aforo, puesto que con esta la Administración persigue el pago de un tributo y contra ella procede el recurso de reconsideración, del que son susceptibles únicamente los actos administrativos relacionados con impuestos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación y soli