CE-SECCION CUARTA-47001-23-33-000-2015-00010-01(23794)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA –

Alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LAS ASEGURADORAS PARA

SOLICITAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE IMPUESTOS – Reiteración de jurisprudencia En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En efecto, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, así (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa «no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio ». En este contexto, conforme lo ha reiterado la Sala, «cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un

presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso ». En este caso, se observa que la Compañía Seguros del Estado S.A. ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de controvertir los actos administrativos por los que la DIAN impuso una sanción por devolución improcedente a Caribe Metal EU. La posición de la Sala frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, se concreta en que dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. Por lo tanto, en torno al tema, la Sala reitera lo siguiente: (...) FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimación de las aseguradoras para solicitar la nulidad de los actos administrativos de determinación oficial de impuestos se reiteran las sentencias de 1 de marzo de 2018, radicado 25000-23-37-000-201400101-01(22229), C.P. Dr Milton Chaves Garcia y del 8 de febrero de 2018,

radicado 25000-23-37-000-2015-00455-01(22882), C.P. Dra Stella Jeannette Carvajal Basto

NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN, DENTRO DEL

TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo [E]n relación con la obligación de expedir requerimiento especial o liquidación oficial de revisión, se destaca que en sentencia del 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Ahora bien, en torno al tema, la Sección ha precisado que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación

garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Así, se insiste en que el acto que determina la exigibilidad de la obligación garantizada a la aseguradora es la resolución sanción y no el requerimiento especial o la liquidación de revisión. Por lo demás, se precisa que en este caso no se discute la ley aplicable al contrato de seguro suscrito por la actora, sino la norma que determina la vinculación de su responsabilidad como garante. En esas condiciones, como lo indicó el Tribunal al referirse a los artículos 2º y 40 de la Ley 153 de 1887, es aplicable el artículo 860 del Estatuto Tributario con las modificaciones establecidas en la Ley 1430 de 2010, que establece dentro del procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad sobre las obligaciones afianzadas, la notificación del requerimiento especial dentro del término de vigencia de la póliza. No obstante, si bien el artículo 860 del Estatuto Tributario, con la reforma introducida por Ley 223 de 1995, previó que si la liquidación de revisión se notifica dentro del término de vigencia de la garantía «el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución», también señaló que dichas obligaciones se harán efectivas «una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la

devolución, aun si este se produce con posterioridad a los dos (2) años», lo cual indica el citado término de dos años no es de carácter preclusivo. Como se precisó, los argumentos del cargo se sustentan en la notificación por parte de la DIAN del requerimiento especial o de la liquidación oficial de revisión. No obstante, como se expresó, lo que es objeto de notificación a la sociedad aseguradora son los actos sancionatorios. De acuerdo con todo lo expuesto, no se evidencia violación al debido proceso ni del artículo 860 del Estatuto Tributario, pues el acto que vincula la responsabilidad de la aseguradora es la resolución sanciónnotificada a la actora, quien ejerció su derecho de defensa y contradicción, a través de la interposición del recurso de reconsideración y la demanda ante la jurisdicción-, y la responsabilidad del garante sobre las obligaciones afianzadas se hizo efectiva en los términos establecidos por la normativa aplicable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 2 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40

LIMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA FRENTE A LA

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance / LIMITE DE

RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA FRENTE A LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Normativa En cuanto a la violación del debido proceso y del artículo 1079 del Código de Comercio por excederse el límite de responsabilidad, la demandante considera

que los actos administrativos no respetan los límites del contrato del seguro establecidos en el ley comercial, en razón a que de acuerdo con la póliza el valor asegurado es de $860.285.000, mientras que en la resolución sanción se establece esta cifra, más los intereses moratorios, aumentados en un 50%. De los actos demandados se tiene que la demandada tasó la sanción por devolución improcedente en los términos del artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente para el momento de expedición de los actos administrativos y ordenó hacer efectiva la póliza de garantía otorgada para la solicitud de devolución atendiendo lo dispuesto en el artículo 860 ídem que establece «el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes». Como se expuso, los actos demandados imponen una sanción a cargo de Caribe Metal EU, de acuerdo con lo previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, se ordena el reintegro de los $860.285.000 devueltos de forma improcedente, y el pago de los intereses moratorios aumentados en un 50%. Con base en lo aducido, no es cierto que a través de la resolución sanción la DIAN cuantificó a la aseguradora el valor con el que debía responder en calidad de garante de la obligación, en los términos del artículo 860 del Estatuto Tributario. Lo que se establece en los actos demandados es una sanción a cargo de Caribe Metal EU determinada según el artículo 670 del Estatuto Tributario. Ahora bien, como lo precisó la Sección en la sentencia de 29

de noviembre de 2017, Exp. 22236, los artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su lado, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma a su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. Por lo anterior, la Sala analizará si con los actos administrativos demandados la Administración Tributaria desconoció el artículo 1079 del Código de Comercio. Al respecto, se observa que en el presente asunto, como requisito para hacer efectiva la póliza, la DIAN notificó a la Aseguradora la sanción por devolución improcedente, por lo que se reitera que la Administración garantizó a la demandante la posibilidad de controvertir los supuestos de hecho y de derecho que fundamentan la obligación garantizada. La solicitud de devolución del saldo a favor fue presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, por lo tanto, la Aseguradora en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. La póliza de cumplimiento 14-43-101000644 del 15 de diciembre de 2009, expedida por la

Compañía Seguros del Estado S.A., fue proferida en los siguientes términos: (…) Teniendo en cuenta los términos y condiciones del contrato de seguro, se advierte que de los actos demandados no se desprende la determinación del monto a cargo de la demandante como garante con responsabilidad solidaria, puesto que no tasaron el valor que cubriría la póliza, ni determinaron directamente el valor por el cual debe responder la aseguradora como garante con responsabilidad solidaria. Con lo anterior, se reitera que para la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado S.A. un monto superior al asegurado, en relación con la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2009, a cargo de Caribe Metal EU. En consecuencia, lo ordenado en los actos demandados no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada, pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. La Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través del recurso de reconsideración y en la demanda interpuesta en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que es un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato

de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura de la póliza. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 814-2

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Procedencia En este escenario, la Sala debería confirmar la sanción. No obstante, advierte que deben anularse parcialmente los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad de conformidad el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T. Frente a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: (…) La Sala procederá de oficio a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para Caribe Metal EU, sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. En tal virtud, se dará aplicación al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T., así: (…) El citado artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y

la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se «aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($860.285.000), esto es, $172.057.000, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de siete (7) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 29 de diciembre de 2009 y

que la causación de los intereses cesó el 25 de junio de 2017, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa procede la nulidad parcial de los actos y, por consiguiente, la Sociedad Caribe Metal EU, tiene la obligación de reintegrar a la DIAN la suma indebidamente devuelta y pagar los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, como quedó establecido. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y anulará parcialmente los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, declarará que Caribe Metal EU debe: i) reintegrar a la DIAN $860.285.000, que es la suma indebidamente devuelta; ii) pagar los intereses moratorios a que haya lugar; y iii) pagar la sanción del 20% del valor devuelto indebidamente, esto es, $172.057.000.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00010-01(23794)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 14 de septiembre de 2009, Caribe Metal EU presentó la declaración de IVA del cuarto bimestre del año 2009, corregida el 26 de noviembre de 2009, en la cual registró un saldo a favor de $860.285.0001. El 18 de diciembre de 2009, la contribuyente solicitó la devolución del saldo a favor referido2, y presentó la póliza de seguro cumplimiento 1443-101000644 del 15 de diciembre de 2009, expedida por Seguros de Estado S.A., que amparaba por $860.285.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes3. El 29 de diciembre de 2009, la División de Gestión de Recaudo de Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta profirió la

Resolución 3524, mediante la cual ordenó compensar $74.191.000 y devolver $786.094.000. El 29 de septiembre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta expidió el Requerimiento Especial 192382011000105, en el cual propuso modificar la declaración de IVA presentada por Caribe Metal EU6, en el sentido de reclasificar «ingresos brutos por exportaciones» a «ingresos exentos y gravados», desconocer «compras e impuestos descontables» y el saldo a favor declarado ($860.285.000), e imponer sanción por inexactitud ($2.167.683.000). El 3 de enero de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta emitió la Liquidación Oficial de Revisión 1924120120000017, que modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre del año 1 Información relacionada en la liquidación de revisión (fl. 364 del c.a.) y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra dicho acto (fl. 465 vto. del c.a.). 2 Fl. 409 del c.a. - 55 c.p. 3 Fl. 411 del c.a. – Con vigencia del 09/12/09 al 09/01/12. 4 Fl. 416 y 417 del c.a. 5 Notificado al asegurado el 30 de septiembre de 2011 (Fl. 465 vto. c.a.) 6 Relacionado en la liquidación de revisión (fl. 391 c.p.) y en la resolución que resolvió el recurso de

reconsideración contra la liquidación de revisión (fl. 465 vto. c.a.). 7 Fls. 184 a 222 c.p. - Notificada el 04/01/12 (Se alude en el fl. 465 c.a. vto. y 26 c.p.) - En portal web 19/06/12 (fl. 420 c.a.) 2009, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Previo recurso de reconsideración interpuesto por el asegurado y la aseguradora8, dicho acto fue confirmado por la Resolución 900.057 del 4 de febrero de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN9. El 27 de febrero de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta formuló el Pliego de Cargos 192382013-0001310 a Caribe Metal EU, en el cual, con fundamento en el artículo 670 del E.T, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de forma improcedente ($860.285.000), más los intereses moratorios incrementados en un 50%. Previa respuesta al pliego de cargos por parte de la Aseguradora11, el 1º de agosto de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta profirió la Resolución Sanción 19241201300003912, en los términos propuestos en el pliego de cargos, la cual fue notificada a Seguros del Estado S.A. el 21 de octubre de 201313. El 31 de octubre de 2013, la aseguradora interpuso recurso de

reconsideración contra la resolución sanción14, el cual fue decidido el 20 de agosto de 2014 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 900.21315, en el sentido de confirmar la resolución sanción. Dicho acto fue notificado a Seguros del Estado S.A., el 1º de septiembre de 201416. DEMANDA 8 Se alude a los mismos en los folios 465 vto. y 466 c.p. 9 Revisado el sistema de consulta de procesos en la página de la rama judicial (30-10-18) no se advierte que la contribuyente asegurada haya demandado tales actos. 10 Fls. 240 a 244 del c.p. 11 Fls. 428 ss. del c.a. 12 Fls. 24 a 26 del c.p. 13 Fl. 443 del c.a. - Fl. 23 c.p. 14 Fls. 446 a 456 del c.a. - Fls. 27 a 40 c.p. 15 Fls. 27 a 40 del c.p. 16 Fl. 41 del c.p. Seguros del Estado S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 192412013000039 del 1 de agosto de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta.

Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.213 del 20 de agosto de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 1 de septiembre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 192412013000039 del 1 de agosto de 2013. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 1443-101000644. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de estas injustas actuaciones. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN. PETICIÓN SUBSIDIARIA De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito a este respetado Despacho se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 14-43-101000644, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar

la suma de $860.285.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro». La actora invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política  Artículo 1079 del Código de Comercio  Artículos 703, 730 y 860 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que se violó el debido proceso y el artículo 860 del Estatuto Tributario, porque si bien la sociedad es garante de obligaciones tributarias, no acredita la calidad de contribuyente, el límite de su responsabilidad está establecido en el contrato de seguro y su vinculación no es solidaria17. Aclaró que la sociedad es responsable de las obligaciones garantizadas si se notifica oportunamente la liquidación de revisión, lo cual no ocurre en este caso, pues el que el acto de determinación del tributo se notificó después de la vigencia de la póliza. Adujo que los actos demandados violaron el artículo 1079 del Código de Comercio, al sobrepasar el límite de responsabilidad de la aseguradora, pues en la póliza la sociedad garantizó el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con la devolución del impuesto a las ventas del cuarto bimestre del año 2009, hasta la suma de $860.285.000. Manifestó que la ley comercial que regula el contrato de seguro, la póliza y las condiciones generales de la misma, reconocen un límite de responsabilidad económica exigible a la aseguradora, la cual no debe responder por un monto superior, que solo es exigible al contribuyente.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Formuló la excepción de falta de agotamiento del requisito previo de la conciliación prejudicial, que constituye un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 17 Citó la sentencia de 21 de mayo de 2014, Exp. 19879, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Agregó que no se vincularon «los funcionarios que profirieron los actos demandados» mediante llamamiento en garantía con fines de repetición, ni se aportaron pruebas sumarias sobre su culpa grave o dolo18. Explicó que en materia tributaria la solidaridad nace por disposición legal, y que la autoridad fiscal está legitimada para actuar contra deudores solidarios19. Sostuvo que no se violó el debido proceso y el derecho de defensa, porque la actora se notificó de la resolución que declaró la improcedencia de la devolución, con lo cual se hizo efectiva su responsabilidad y se aseguró la eficacia y firmeza del acto administrativo. Dijo que el artículo 860 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 670 ib., que regula la solidaridad del garante en relación con las obligaciones garantizadas, es de carácter especial y excluye la aplicación del Código de Comercio. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación: Explicó que la Ley 1430 de 2010 modificó el artículo 860 del Estatuto

Tributario, al establecer que dentro de los dos años de vigencia de la garantía se debe notificar el requerimiento especial, y no la liquidación de revisión, como lo previó la Ley 223 de 1995, para vincular como garante a la aseguradora, y que si bien la citada Ley 1430 de 2010 es posterior a la fecha de expedición de la garantía (09/12/2009), es norma procedimental aplicable por disposición de la Ley 153 de 188720. 18 La demandante no solicitó vincular a los funcionarios que expidieron los actos administrativos demandados. 19 Citó la sentencia C-1201 de 2003. 20 Artículos 2 y 40. Al efecto, adujo que el requerimiento especial se notificó al contribuyente el 30 de septiembre de 2011, estando vigente la garantía y la Ley 1430 de 2010, con lo cual la actora se constituyó como garante de las obligaciones del contribuyente. Anotó que por disposición del artículo 860 del Estatuto Tributario, el garante responde solidariamente por las obligaciones garantizadas en la póliza, con sujeción al procedimiento de determinación del tributo en contra del contribuyente. Advirtió que no se violó el artículo 1079 del Código de Comercio, porque la resolución sanción no tasó el monto de la deuda a cargo de la aseguradora, sino que impuso a la contribuyente la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, consistente en la orden de reintegro de los valores devueltos de forma improcedente, con los intereses moratorios incrementados en un 50%, teniendo en cuenta que

las obligaciones de la actora se limitan al valor asegurado. Consideró que en el proceso de cobro coactivo la demandante puede proponer como excepción contra el mandamiento de pago la indebida tasación del monto de la deuda. No condenó en costas, pues no se advirtió abuso del derecho. RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que como la Ley 153 de 188721 dispone que los contratos de seguro se rigen por las normas vigentes durante su celebración, se debió aplicar el artículo 860 del Estatuto Tributario en los términos de la Ley 223 de 1995, con lo cual no se podía vincular la responsabilidad de 21 Artículo 38. la aseguradora, pues la liquidación de revisión se notificó por fuera de la vigencia de la póliza22. Precisó que el contribuyente tiene una relación sustancial con la DIAN, mientras la relación entre la compañía y dicha entidad es de carácter contractual, derivada de la póliza de seguros, por lo que la aseguradora responde hasta el límite del monto asegurado23, y lo que excede dicho valor solo es exigible al contribuyente. Manifestó que la DIAN violó el artículo 1079 del Código de Comercio, pues al omitir determinar la responsabilidad de la aseguradora desbordó el límite de cobertura de la póliza. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró que se debe aplicar el artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente durante la celebración del contrato de seguro (Ley 223 de 1995), y que se violó el artículo 1079 del Código de Comercio al

sobrepasar el límite de responsabilidad establecido en la póliza. La