CE-SECCION CUARTA-47001-23-33-000-2016-00341-01(24199)-2019

EXCEPCIONES DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL E INEPTA

DEMANDA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00341-01(24199)

Actor: ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y UNIVERSIDAD DEL

MAGDALENA AUTO Se decide recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA contra el auto del 10 de octubre de 2018, dictado en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró no probadas las excepciones de caducidad del medio de control del nulidad y restablecimiento del derecho y de inepta demanda (ff. 477 a 478). ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante escrito del 30 de abril de 2015, la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. solicitó al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA la devolución, por pago de lo no debido, de $1.315.715.299, por concepto de la estampilla « Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio», retenida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por los años 2005 a 2015 (ff. 85 a 95). Por oficio del 22 de junio de 2015, el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA comunicó al

peticionario que la solicitud había sido remitida a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, «en consideración a que ésta es el beneficiario (sic) de la estampilla sub-examine, y como tal, se constituye en un tercero interesado» (f. 96). A través de oficio (sin fecha) de noviembre de 2015, recibido el 28 de noviembre siguiente, el departamento demandado le remitió a la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., «las consideraciones expresadas por la universidad frente a la solicitud planteada» (f. 97). Al escrito se anexó copia del Oficio VAD024-2015 del 10 de julio de 2015, en el que la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA hizo hincapié en que no es el sujeto activo de la estampilla, ni oficia como retenedor del gravamen, ya que solo tiene la condición de beneficiaria. El ente universitario explicó que el sujeto activo del tributo es el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y, por tanto, este es, el llamado a responder de fondo la petición de devolución. En todo caso, sugirió al ente territorial «negar la petición elevada por parte de la Organización Clínica General del Norte S.A., debido a que la misma se encontraba obligada al pago de la estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio» (ff. 98 a 103). Teniendo en cuenta la respuesta suministrada por la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, el 7 de abril de 2016, la demandante pidió al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA contestar de fondo la petición del 30 de abril de 2015 (ff. 104 a 108).

Mediante oficio 519 del 29 de abril de 2016, con fecha de recibo 3 de mayo de 2016 (f. 109), el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA respondió a la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. que, «pese a figurar como sujeto activo del tributo, su participación se limita única y exclusivamente a fungir como recaudador del tributo, el beneficiario directo quien en última instancia percibe los recursos fruto del tributo de marras es la Universidad del Magdalena, en consecuencia a priori, no es posible acceder a lo pedido porque antes que nada se debe determinar con total exactitud, que los dineros por usted solicitados ingresaron al tesoro de la universidad». Además, el departamento también justificó su negativa en el hecho de que se configura una situación jurídica en favor de la Administración y que, en todo caso, estaba vencido el término de dos años previsto en el artículo 854 del Estatuto Tributario para solicitar la devolución (ff. 109 a 113). Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado, la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. presentó demanda contra el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, en la que formuló las siguientes pretensiones (f.18): Primera. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo identificado con el número 519 de fecha 28 (sic) de abril de 2016, proferido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del Magdalena, a través de la cual negó la solicitud de devolución de la suma de UN MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL

DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ML. ($1.315.715.299,00), valor que fue retenido a ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. NIT. 890.102.768-5, a título de ESTAMPILLA REFUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA DE CARA AL NUEVO MILENIO, por parte del FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, y cuya devolución había sido solicitada inicialmente mediante derecho de petición de fecha 30 de abril de 2015, la cual debió ser reiterada mediante requerimiento de fecha 7 de abril de 2016, teniendo en cuenta que la Gobernación de Magdalena no había dado respuesta a la petición inicial. Segunda. A título de restablecimiento del derecho ordenar el reintegro de la suma de UN MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ML. ($1.315.715.299.00), que le fue retenido a ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. sociedad identificada con NIT. 890.102.768-5, representada legalmente por LIGIA MARÍA CURE RÍOS, por parte del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, por concepto de

ESTAMPILLA REFUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA DE CARA AL NUEVO

MILENIO.

Decisión recurrida En la audiencia inicial celebrada el 10 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción y de inepta demanda propuestas por el DEPARTAMENTO DEL

MAGDALENA en la contestación de la demanda (ff. 367 a 369). Al efecto, el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA expuso que el acto administrativo que debió demandarse corresponde al notificado el 28 de noviembre de 2015, el cual no fue recurrido por la actora ni demandado ante esta jurisdicción dentro los cuatro meses siguientes a su notificación, por lo que era procedente la excepción de caducidad. Adicionalmente, afirmó que la circunstancia de no interponerse los recursos contra el acto que negó la solicitud configura la excepción de inepta demanda, de conformidad con el numeral 2° del artículo 161 del CPACA. En criterio del tribunal, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta desde el 3 de mayo de 2016, fecha de notificación del Oficio 519 del 29 de abril de 2016, que resolvió de fondo la petición formulada por la actora el 30 de abril de 2015, hasta el 5 de septiembre de 2016 (día hábil siguiente al 3 de septiembre de 2016), por lo que la demanda presentada el 26 de agosto de 2016 es oportuna. Agregó que las respuestas ofrecidas mediante oficios del 22 de junio y del 10 de julio de 2015 no pueden considerarse un acto administrativo, pues corresponden al concepto solicitado por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA para resolver de fondo la petición presentada por la demandante. Por último, el tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda, pues consideró que el hecho de que el acto demandado no hubiera dispuesto en su

parte resolutiva cuáles eran los recursos procedentes, conlleva a que no fuera obligatorio interponerlos, de conformidad con el inciso 2° del numeral 2° del artículo 161 del CPACA. Recurso de apelación El DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control y contra la que negó la inepta demanda (f. 481, CD, minuto 20:49 en adelante). En síntesis, señaló que la petición del 30 de abril de 2015 fue resuelta en noviembre de 2015 (en el expediente no hay constancia del día), mediante el cual el ente territorial corrió traslado al demandante de la respuesta ofrecida por la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA (Oficio VAD-024-2015 del 10 de julio de 2015). Por ende, el plazo para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho venció el 28 de marzo de 2016, es decir, la demanda presentada el 26 de agosto de 2016 es extemporánea, configurándose así la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, insistió en que, por no interponerse los recursos de ley obligatorios contra la decisión notificada el 28 de noviembre de 2015, la demanda es inepta. Manifestó que, si bien en ese acto no se señalaron los recursos procedentes, ello no significa que la Administración no hubiera dado oportunidad de interponerlos. Acto seguido, la magistrada ponente manifestó que era necesario sanear el proceso, en el sentido de precisar que el acto demandado es el Oficio 519 del 29

de abril de 2016, notificado el 3 mayo de 2016, por lo que si el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA pretendía invocar la decisión notificada el 28 de noviembre de 2015, a efectos de justificar las excepciones de caducidad e inepta demanda, debió formular demanda de reconvención. El Ministerio Público, por su parte, consideró que las excepciones propuestas por el departamento demandado deben estudiarse a partir del Oficio 519 del 29 de abril de 2016, que es el acto demandado en el proceso, y no respecto de la decisión notificada el 28 de noviembre de 2015, pues, además de que no está siendo demandada, esta apenas pone en conocimiento de la demandante un concepto de carácter general emitido por la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA. Finalmente, la magistrada ponente concedió el recurso de apelación en los términos propuestos por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA.

CONSIDERACIONES

1De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», proferidos por los tribunales administrativos. Por otra parte, el artículo 125 ibidem dispone que será competencia del despacho dictar los autos interlocutorios y de trámite diferentes a los previstos en numerales 1º a 4º del artículo 243 del mismo código, los cuales serán de sala. En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 10 de octubre de 2018 es de ponente (Sala Unitaria), toda vez que la decisión cuestionada no corresponde a

ninguno de los eventos establecidos en los numerales 1º al 4º del artículo 243 ib. 2Precisado lo anterior, la Sala Unitaria procederá al estudio de las excepciones de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de inepta demanda, en los términos propuesto por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. Sobre el particular, la Sala Unitaria advierte que las dos excepciones propuestas estuvieron enfocadas hacia la decisión notificada el 28 de noviembre de 2015. Sin embargo, como lo precisó el tribunal, tal acto no es el demandado en el presente proceso, puesto que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige contra el Oficio 519 del 29 de abril de 2016. A pesar de que son confusos los argumentos expuestos por DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia inicial para sustentar las excepciones de caducidad e inepta demanda, el despacho entiende que pretende aducir que la petición del 30 de abril de 2015 fue resuelta de fondo con la decisión notificada el 28 noviembre de 2015, por lo que fue esta la actuación que debió recurrirse y demandarse dentro de la oportunidad prevista en el artículo 164 del CPACA. Por esa razón, el ente territorial alega que se configura la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la demanda fue presentada el 26 de agosto de 2016, cuando lo procedente era que se presentara hasta el 28 de marzo de 2016. Asimismo, estima que la decisión notificada el 28 de noviembre de 2015 debió ser objeto de

los recursos obligatorios ante la administración. Frente a lo anterior, el despacho considera que ninguna de las excepciones propuestas está llamada a prosperar, puesto que, como lo determinó el a quo, el acto demandado es el Oficio 519 del 29 de abril de 2016, y no el acto administrativo notificado el 28 de noviembre de 2015, en la que la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA simplemente informa al departamento demandado que no es competente para resolver el escrito de petición del 30 de abril de 2015, formulado

por ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.

En efecto, el Oficio 519 del 29 de abril de 2016 resolvió de fondo la petición formulada por la actora el 30 de abril de 2015, relacionada con la devolución del valor pagado por la estampilla « Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio», pagado durante los años 2005 a 2015. En dicho oficio se negó la devolución, en tanto el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA concluyó que no era la autoridad competente para decidir sobre la devolución y que, en todo caso, se configuraba una situación jurídica consolidada, pues la solicitud no se presentó en el término señalado en el artículo 854 del Estatuto Tributario. Sobre el particular, la Sala Unitaria precisa que el artículo 1 de la Ley 654 de 2001 autorizó a la Asamblea Departamental del Magdalena para que ordenara la emisión de la estampilla «Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio» hasta por la suma $100.000.000.000, a pesos constantes de

1999. El artículo 2° ibidem la facultó para que determinara las características,

tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos concernientes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que debían realizarse en el departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Asimismo, el artículo 6° de esta ley dispuso que «el recaudo obtenido por el uso de la estampilla se destinará a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena determine, órgano al cual compete la administración de los valores recaudados». En virtud de la anterior autorización, la Asamblea Departamental del Magdalena expidió la Ordenanza 019 de 2001, a través de la cual se precisaron los elementos esenciales de la estampilla. En tal sentido, el artículo 3° de esta ordenanza fijó como sujeto activo de la obligación al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. En concordancia con el artículo 6º de la Ley 654 de 2001, el artículo 14 de la Ordenanza 019 de 2001 estableció que el recaudo mensual de la estampilla sería girado a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, en los 30 días siguientes, y con destino a los gastos e inversiones que determinara el Consejo Superior de la universidad. Por su parte, el artículo 13 de la Ordenanza 019 de 2001 estableció que los procesos de fiscalización, determinación, devoluciones, retención en la fuente y régimen sancionatorio, de la estampilla, se adelantarían con arreglo a las normas del Estatuto Tributario, según las competencias propias de las dependencias de la

Administración departamental. Teniendo en cuenta que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA es el sujeto activo de la estampilla «Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio» y que le compete decidir sobre la devolución de este tributo, no cabe duda de que el acto que debía demandar la parte demandante es el Oficio 519 del 29 de abril de 2016, mas no el acto de noviembre 2015, pues la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA no podía resolver de fondo la petición, en la medida en que, como ella misma lo expuso en el Oficio VAD-024-2015 del 10 de julio de 2015, es apenas la beneficiaria de los recursos recaudados por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. Aunque las excepciones propuestas por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA no están enfocadas hacia el Oficio 519 del 29 de abril de 2016 (que es el acto que se identificó como demandado), la Sala Unitaria advierte que dicho acto fue notificado el 3 de mayo del mismo año, por lo que la actora tenía hasta el 4 de septiembre de 2016 para demandarlo, de conformidad con el artículo 164 del CPACA. Siendo así, es oportuna la demanda presentada el 26 de agosto de 2016. Adicionalmente, como este acto no dispuso qué recurso procedía en su contra, y en la diligencia de notificación tampoco se manifestó nada al respecto, la demandante no estaba obligada a interponerlos y podía demandar el acto directamente, de conformidad con el numeral 2° del artículo 161 del citado código. Conforme a las razones que anteceden, se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el despacho:

RESUELVE:

1. Confirmar la decisión del 10 de octubre de 2018, dictada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró no probadas las excepciones de caducidad del medio de control del nulidad y restablecimiento del derecho y de inepta demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. Julio Roberto Piza Rodríguez