CE-SECCIÓN CUARTA-47001-23-33-000-2019-00017-01(25416)

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416)

Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN NUEVOS ARGUMENTOS PRESENTADOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN – Sin pronunciamiento. Violación al derecho de defensa y contradicción de la contraparte

[E]n el recurso de apelación el actor incluyó argumentos nuevos relativos a la falta de confrontación de la veracidad de la información suministrada por terceros y a la práctica de inspección tributaria para constatar los conceptos rechazados, que desbordan el objeto de la litis y no serán estudiados por la Sala, pues de hacerlo se violaría el derecho de defensa y de contradicción de la entidad demandada. Se advierte que, como en el recurso de apelación el actor no controvirtió la decisión del a quo respecto a la improcedencia en el reconocimiento del costo presunto por falta de demostración, y de avalar el desconocimiento de la deducción por pago a trabajadores, a pesar de que le asistía el interés jurídico de hacerlo, la Sección desestima un eventual pronunciamiento sobre dichos cargos en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 328

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD – Presunción legal. Admite prueba en contrario /

PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES – Requisitos / PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Oportunidades para su incorporación / PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES – No cumple con los requisitos / DESCONOCIMIENTO DE COSTOS EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS – Configuración. Los contratos de obra civil no cumplen los requisitos exigidos por la normativa aplicable para el reconocimiento de costos El artículo 746 del Estatuto Tributario establece la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, al señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La Sala ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos. Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Así pues, es a la autoridad tributaria a la que le corresponde desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos; y

ante una comprobación especial o una exigencia legal, corre por cuenta del contribuyente. Ahora bien, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que estén soportados en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal; sin embargo, esa norma no limita la facultad 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416) Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN comprobatoria de la autoridad fiscal quien, como se mencionó, puede desvirtuar las transacciones constitutivas de costo o deducción y proceder a su rechazo. En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de

contradicción. (…) Como prueba de los costos, el contribuyente allegó tres contratos de obra civil (…) Sobre los contratos referidos, el requerimiento especial indicó que, sumado al hecho de que no fueron protocolizados mediante presentación en notaría pública, tampoco se ajustan a los requerimientos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario para el reconocimiento de costos, argumentación que fue reiterada en la liquidación de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. La Sala advierte que los contratos de obra civil no cumplen los requisitos exigidos por la normativa aplicable para el reconocimiento de costos, por las razones que se explican a continuación. El artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que los costos estén soportados en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal, y se debe interpretar sistemáticamente con el artículo 618 Ib., que establece la obligación para adquirentes de bienes corporales muebles o servicios de exigir y exhibir -cuando la Administración lo exija-, facturas o documentos equivalentes. No obstante, el inciso tercero del artículo 771-2 ejusdem prevé que, cuando no existe la obligación de expedir factura o documento equivalente, como ocurre en operaciones realizadas con sujetos no responsables del IVA (régimen simplificado durante los hechos en discusión) por disposición del artículo 616-2 ibídem, el documento que pruebe la transacción deberá cumplir los requisitos que establezca el Gobierno Nacional. (…) En el caso concreto, los contratos de obra civil celebrados por el demandante no constituyen documentos idóneos para soportar

los costos cuestionados, pues no cumplen los requisitos establecidos en la normativa fiscal aplicable (artículo 771-2 del Estatuto Tributario). Al respecto se observa que si bien los contratos se realizaron con sujetos pertenecientes al entonces régimen simplificado que no estaban obligados a facturar, solo relacionaron el valor total del mismo, sin detallar los pagos realizados (fecha, valores, medio de pago), ni el valor exacto de la retención practicada, lo cual impide a la Administración realizar el debido seguimiento de la operación. En ese sentido, cabe señalar que conforme con los artículos 58 y 104 del Estatuto Tributario los costos y deducciones se entienden realizados cuando efectivamente se pagan, salvo el caso de los contribuyentes que llevan su contabilidad por el sistema de causación, lo cual no opera en el presente caso, pues como lo afirma el demandante, no está obligado a llevar contabilidad. Así mismo, aunque el demandante celebró contratos de obra civil con sujetos no obligados a facturar -pertenecientes al régimen simplificado-, tampoco expidió el documento equivalente a la factura a que alude el artículo 3 del Decreto 3050 de 1997, para el reconocimiento de los costos reclamados, por lo cual procede su rechazo, sin que se vulnere el debido proceso, el principio de integración normativa y los derechos de defensa y de contradicción. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416)

Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 58 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 104 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 616-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 3

INEXACTITUD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Conductas

sancionables. Reiteración Jurisprudencial / SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE COSTOS INEXISTENTES – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso particular se considera procedente la sanción -aplicada por la Administración en el 100%-, porque la demandante incluyó en su declaración costos equivocados que no estaban demostrados, lo que derivó en un menor impuesto a pagar y constituye inexactitud

sancionable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00017-01(25416) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416)

Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN

Actor: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 22 de agosto de 2014, Carlos Enrique Ávila Durán presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 20131, corregida el 22 de julio de 20162, en la cual declaró el total costos y deducciones en $484.987.000, total impuesto a cargo en $40.695.000, sanción por corrección en $298.000 y total saldo a pagar en $1.913.0003. El 5 de septiembre de 2016, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta formuló el Requerimiento Especial 1923820160000204, acto que fue respondido en término por el demandante5. El 31 de mayo de 2017, la División de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 1924120170000276, en la cual fijó el total costos y deducciones en $151.891.000, total impuesto a cargo en $154.521.000, impuso sanción por inexactitud de $113.826.0007 -en el 100%- y determinó el total saldo a pagar en $229.565.000. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración8, el cual fue decidido por la Resolución 900.001 del 22 de mayo de 20189, por la División de

Gestión Jurídica de la citada Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta, en el sentido confirmar el acto impugnado. DEMANDA 1 Fl. 21 del c. a. 2 La corrección a la declaración tributaria se dio con ocasión de emplazamiento para corregir, en el sentido de ajustar los ingresos inicialmente declarados ($578.627.000), a los informados por terceros en información exógena ($759.622.000). 3 Fl. 237 del c. a. 4 Fls. 268 a 275 del c. a. 5 Fls. 257 y 258 del c. a. 6 Fls. 288 a 295 del c. a. 7 La sanción se impuso en el 100 %. 8 Fls. 301 a 321 del c. a. 9 Fls. 325 a 334 del c. a. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416) Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «3.1.- DECLARATIVAS PRIMERA: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial Renta Naturales Revisión N° 195412017000027 de fecha 31 de mayo de 2017 proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE SANTA MARTA.

SEGUNDA: Declarar la nulidad de la Resolución 900.001 de fecha 22 de mayo de 2018

proferida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la DIRECCIÓN SECCIONAL

DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE SANTA MARTA.

TERCERA: Que a título de restablecimiento se declare que mi prohijado no adeuda suma alguna por tales conceptos a la demandada. 3.2.- CONDENATORIAS PRIMERA: Que, como consecuencia de la pretensión de nulidad anterior, se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, al restablecimiento y reparación integral de todos los perjuicios irrogados al demandante en las órbitas material e inmaterial, con fundamento en los principios de reparación integral y equidad previstos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

SEGUNDA.- Que se condene EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO a la entidad demandada». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 1, 2, 20, 29 y 206 de la Constitución Política  Artículos 82 y 647 del Estatuto Tributario  Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012  Artículo 28 del Decreto 4048 de 2008  Conceptos DIAN 124515 del 27 de diciembre de 2000, 050941 del 12 de julio de 2011, 079 del 11 de diciembre de 2013 y 023931 del 2 de septiembre de 2016 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN violó el debido proceso e incurrió en falsa motivación por ausencia de valoración de las pruebas del proceso, pues la falta de requisitos formales en los

contratos de obra civil que soportan los costos declarados no implica su inexistencia, y se debe aceptar el costo presunto establecido en el artículo 82 del Estatuto Tributario, en aplicación de los principios de legalidad, justicia y equidad e integración normativa. La DIAN debió revisar en sus aplicativos si «los trabajadores de las fincas» se encontraban inscritos en el régimen simplificado del RUT, antes de trasladar al contribuyente la carga de probar los pagos a estos realizados. El desconocimiento de costos y deducciones no implica la imposición de sanción por inexactitud, porque no se demostró que los conceptos declarados fueran improcedentes, o que incluyeran datos incompletos o desfigurados que deriven en un menor saldo a pagar; además, la falta de requisitos formales en los documentos que 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416) Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN soportan costos y deducciones no equivale a su inexistencia, circunstancia que tampoco constituye un supuesto de imposición. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Los costos y deducciones rechazados en los actos administrativos demandados fueron objeto de comprobación especial y no fueron demostrados por el contribuyente, por lo que no procede el reconocimiento de costos presuntos.

Los contratos de obra civil suministrados por el contribuyente no estaban protocolizados, la relación de pagos a trabajadores no cumple los requisitos del artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 para su reconocimiento, ni se allegó la inscripción de los mismos en el RUT, y no se demostró el pago de aportes parafiscales. Procede imponer sanción por inexactitud, pues cuanto el demandante declaró costos inexistentes que derivaron en un menor saldo a pagar, y no procede condena en costas, en la medida en que no obra prueba de su causación y se discute un asunto de pleno derecho. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 24 de octubre de 201910, el a-quo no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, declaró que no se presentaron excepciones previas, decretó como pruebas las aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y fijó el litigio en determinar si procede la nulidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por las consideraciones que se resumen a continuación: Los costos y deducciones rechazados no cumplen los requisitos para su reconocimiento, en razón a que los contratos de obra civil -sin que importe si estaban protocolizados o nocarecen de la entidad para soportar la deducibilidad del costo solicitado, sobre el cual no se presentó factura o documento equivalente. No procede el reconocimiento de costo presunto, toda vez que en el caso no se discute la enajenación de activos, sino la prestación de servicios.

El pago a trabajadores (por servicios en fincas y salarios de empleados) no consta en documentos equivalentes ni se acreditó su inscripción en el RUT, o no se demostró el pago a la seguridad social. 10 Fls. 119 a 123 del c. p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416) Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN Se debe imponer sanción por inexactitud, porque el contribuyente no demostró los costos y gastos rechazados, lo cual los hace improcedentes y resulta en un menor impuesto a cargo. No condenó en costas al no estar demostradas en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: La DIAN y el a quo transgredieron el debido proceso y el derecho de defensa, así como el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, pues con fundamento en información de terceros se impuso sanción por inexactitud al contribuyente, sin confrontar la veracidad de la misma. Se transgredió el debido proceso, porque la DIAN no practicó la inspección tributaria ordenada en auto de verificación o cruce, para constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa señalada, frente a los conceptos rechazados. El contribuyente presentó tres contratos de obra civil que soportan los costos rechazados por la Administración, los cuales no fueron cotejados por el Tribunal con

los requisitos establecidos en el Decreto 3050 de 1997, ni se tuvo en cuenta que los contratistas no eran responsables de IVA y que el contribuyente no estaba obligado a expedir factura ni a llevar contabilidad, circunstancia que vulnera el debido proceso, el principio de integración normativa y los derechos de defensa y de contradicción. La sentencia apelada es contraria a los actos administrativos demandados, en tanto señala que el rechazo de costos obedece a la falta de facturas o documentos equivalentes, y no a que los contratos de obra estuvieran sin protocolizar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación11. La DIAN no intervino en esta etapa procesal. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, por considerar que el demandante debía soportar los costos registrados en su declaración tributaria mediante los documentos exigidos para tal efecto, y no lo hizo12. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año 2013, presentada por Carlos Enrique Ávila Durán. En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si el actor acreditó los costos cuestionados en el proceso, y si procede imponer sanción por inexactitud. 11 Índice 15 de Samai. 12 Índice 16 de Samai. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416) Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN Al efecto se observa que, en la demanda, el actor cuestionó el desconocimiento de costos que a su juicio estaban soportados en contratos de obra civil, así como la aplicación del costo presunto, el desconocimiento pagos a «los trabajadores de las fincas» por falta de presentación del RUT y la imposición de sanción por inexactitud.

Conforme con los cargos formulados, el Tribunal consideró que el actor no soportó los costos cuestionados en factura o documento equivalente, con lo cual tampoco procede el reconocimiento del costo presunto, que el pago a trabajadores tampoco se soportó en documentos idóneos, y que la sanción por inexactitud es procedente, lo que es acorde con el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». No obstante, en el recurso de apelación el actor incluyó argumentos nuevos relativos a la falta de confrontación de la veracidad de la información suministrada por terceros y a la práctica de inspección tributaria para constatar los conceptos rechazados, que desbordan el objeto de la litis y no serán estudiados por la Sala, pues de hacerlo se violaría el derecho de defensa y de contradicción de la entidad demandada. Se advierte que, como en el recurso de apelación el actor no controvirtió la decisión

del a quo respecto a la improcedencia en el reconocimiento del costo presunto por falta de demostración, y de avalar el desconocimiento de la deducción por pago a trabajadores, a pesar de que le asistía el interés jurídico de hacerlo, la Sección desestima un eventual pronunciamiento sobre dichos cargos en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». Pruebas en el procedimiento administrativo El artículo 746 del Estatuto Tributario establece la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, al señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La Sala ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos13. Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario14.

13 Entre otras, sentencias del 1º de marzo de 2012, Exp. 17568, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 7 de mayo de 2015, Exp. 20580, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 13 de agosto de 2015, Exp. 20822, C. P. Martha Teresa Ortiz de Rodríguez, del 25 de octubre de 2017, Exp. 20762 C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 3 de mayo de 2018, Exp. 20727, C.

P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 E.T. «Art. 684. Facultades de fiscalización e investigación. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá:

a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416) Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN Así pues, es a la autoridad tributaria a la que le corresponde desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos; y ante una comprobación especial o una exigencia legal, corre por cuenta del contribuyente15. Ahora bien, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que estén soportados en facturas

o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal16; sin embargo, esa norma no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal17 quien, como se mencionó, puede desvirtuar las transacciones constitutivas de costo o deducción y proceder a su rechazo. En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias18. Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha dicho que19 «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar». Caso concreto En la corrección a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, el contribuyente registró ingresos de $759.622.000, el total costos y deducciones en $484.987.000, el total impuesto a cargo en $40.695.000, sanción

por corrección en $298.000 y el total saldo a pagar en $1.913.000. Como prueba de los costos, el contribuyente allegó tres contratos de obra civil que se enuncian a continuación20: b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación (…)». 15 Artículo 746 del ET. 16 Literales b), c), d), e), f), y g) del artículo 617 y artículo 618 del Estatuto Tributario. 17 Sentencia del 19 de marzo de 2016, Exp. 21185, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 18 Sentencias del 4 de octubre de 2018, Exp. 19778, del 5 de febrero de 2019, Exp. 20851, y del 12 de febrero de 2019, Exp. 22156, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21061, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

20 Fls. 136, 138 y 141 respectivamente del c. a. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2019-00017-01 (25416)

Demandante: CARLOS ENRIQUE ÁVILA DURÁN Fecha Objeto Contratista Valor «el contratista se obliga con el contratante a 31/01/2013 ejecutar las obras de: instalación de cable Alfonso Lapeira CC. $45.000.000 vía y techo de empacadora en el Finca EL 19.501.336

RETORNO ubicada en el municipio de Zona Bananera» «el contratista se obliga con el contratante a 31/01/2013 ejecutar las obras de: perforación de pozo Harnoldo Cervantes Yañes $47.000.000 profundo e instalación de riego por CC. 84.453.593 aspersión en la finca EL RETORNO ubicada en el municipio de Zona Bananera» «el contratista se obliga con el contratante a 31/01/2013 ejecutar las obras de: construcción de dos Marcelino Rafael Gutiérrez $37.000.000 tanques para el lavado de banano en la Aguirre CC. 19.500.670 empacadora, una vivienda campamento y una bodega en la finca EL RETORNO ubicada en el municipio de Zona Bananera» Total $129.000.000 Sobre los contratos referidos, el requerimiento especial indicó que, sumado al hecho de que no fueron protocolizados mediante presentación en notaría pública, tampoco

se ajustan a los requerimientos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario para el reconocimiento de costos, argumentación que fue reiterada en la liquidación de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. La Sala advierte que los contratos de obra civil no cumplen los requisitos exigidos por la normativa aplicable para el reconocimiento de costos, por las razones que se explican a continuación. El artículo 771-2 del Estatuto Tributario exi