CE-SECCION CUARTA-52001-23-33-000-2017-00402-01(23974)-2018

PRUEBAS EN APELACIÓN DE SENTENCIA - Oportunidad / PRUEBAS EN

APELACIÓN DE SENTENCIA - Excepcionalidad / DECRETO DE PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA - Taxatividad / DECRETO EN SEGUNDA INSTANCIA

DE PRUEBA DOCUMENTAL EN PODER DE LA PARTE DEMANDANTE NO APORTADA CON LA DEMANDA - Improcedencia / DECRETO EN SEGUNDA INSTANCIA DE PRUEBA NO PEDIDA EN LA DEMANDA - Improcedencia. No procede el decreto de la prueba porque no se pidió en la oportunidad procesal pertinente con el fin de que el juez de primera instancia se pronunciara sobre su procedencia / DECRETO EN SEGUNDA INSTANCIA DE PRUEBA PEDIDA EN LA RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL PERO NEGADA POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Improcedencia. No procede su decreto porque se trata de pruebas que la parte demandante pudo solicitar mediante petición y aportarlas con la demanda, pero no lo hizo [L]a solicitud de pruebas fue presentada en tiempo, según lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se efectuó antes de que se admitiera el recurso de apelación. El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que cuando se trate de apelación de la sentencia, el decreto de pruebas en segunda instancia es procedente en los siguientes eventos: (…) Conforme con la norma transcrita, el decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional, pues solo procede en los casos allí señalados. El Despacho considera que no es procedente el decreto de las

pruebas solicitadas por la parte demandante, pues no se enmarcan en los eventos señalados en el artículo 212 trascrito. Para el efecto, se anota que la prueba documental allegada con el recurso de apelación (fls. 281-683), debió aportarse con la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de estados de cuenta bancaria de la cooperativa y facturas de venta del periodo fiscalizado por la Administración –año 2012-, que se encontraban en su poder, por lo cual no es procedente su decreto. Respecto de la solicitud de cruce de información entre la Siderúrgica de Occidente SIDOC y la Cooperativa, el Despacho observa que la práctica de esta prueba no fue pedida en la oportunidad correspondiente, esto es, con la demanda, con el fin de que el a quo se pronunciara sobre su procedencia en primera instancia, razón por la cual no se decretará. Es conveniente precisar, que si bien en la respuesta al requerimiento especial, la parte actora solicitó a la Administración de Impuestos que efectuara el cruce de información con la Siderúrgica de Occidente, lo cual fue negado por la DIAN al considerar que no era una prueba útil para determinar la existencia de los proveedores, ello no significa que se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por obra de la parte contraria, pues se trata de pruebas que la demandante hubiese podido conseguir directamente con la siderúrgica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del

Proceso, y de esta forma aportarla con la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 139 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 212 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO) - ARTÍCULO 173

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00402-01(23974)

Actor: COOPERATIVA ASEMNAR

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO El 3 de agosto de 2017, la COOPERATIVA ASEMNAR, por medio de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 142412016000006 de 10 de febrero de 2016 y su confirmatoria Resolución No. 001399 de 3 de marzo de 2017, actos administrativos proferidos por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, y la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. DIAN, mediante las cuales modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012.

El 13 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda1.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con el objeto de que se revoque la sentencia y, en su lugar, se anulen los actos administrativos acusados2. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho mediante auto de 31 de agosto de 20183. Se observa que en el recurso de apelación, la parte demandada con fundamento en el numeral 4 del artículo 327 del Código General del Proceso, solicitó la práctica de las siguientes pruebas: “Extractos bancarios pertenecientes a la Cooperativa Asemnar, antes COACHA que reflejan los movimientos financieros del año 1 Fls.215-233. 2 Fls. 235-280. 3 Fl. 6 c.2. gravable 2012, los cuales permiten demostrar el costo en el que se incurrió con los proveedores que han sido desconocidos por parte de la Administración Tributaria por concepto de compra de chatarra. Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN realizar el cruce de información entre la Siderúrgica de Occidente SIDOC y la Cooperativa con el fin de demostrar lo siguientes: Establecer que la mercancía efectivamente fue entregada a la siderúrgica. Soportar con las remisiones que se entregan a la siderúrgica las placas de camiones, kilos y ciudades donde se despachó la mercancía. Correlación entre la compra y venta del producto. Cantidad de kilos comprados vs. Cantidad de kilos vendidos, valor unitario de kilo comprado, valor unitario de kilo vendido. Facturas de venta y fletes que prueban el envío y la cantidad de la mercancía que fue entregada a SIDOC reportada y pesada en kilos.

Certificación emitida por la Siderúrgica de occidente SIDOC, en la que se relacionan la cantidad y el valor de chatarra vendida por la Cooperativa ASEMNAR antes COACHA4” Manifestó que en sede administrativa se solicitó el decreto y práctica de las citadas pruebas, la cual fue negada por la Administración Tributaria. Asimismo solicita que, de manera oficiosa, se considere el decreto de las siguientes pruebas:  “Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas la realización de una auditoría técnica y contable para determinar a ciencia cierta si hubo o no manipulación y adecuación de la contabilidad de acuerdo a las necesidades de la Cooperativa y que en caso afirmativo, se certifique en que rubros o partidas se cometieron dichas irregularidades, toda vez que resulta incierto y poco responsable afirmar sin que medie sustento técnico alguno que la contabilidad reportada a la DIAN para el año gravable 2012 fue alterada, de tal manera que se pretendiera incluir costos por la suma de $5.793.000.000 ficticios o inexistentes sin que estos tengan repercusión directa con la contabilidad que hasta el momento no ha sido cuestionada o desvirtuada por el ente fiscalizador.  De no ser posible lo anteriormente requerido, se solicita que el Alto Tribunal ordene el nombramiento de un Auxiliar de la Justicia, experto en asuntos contables y tributarios para que 4 Folios 279 y 280. realice una inspección técnica con el fin de constatar y referir lo descrito en el inciso anterior.” CONSIDERACIONES Oportunidad El Despacho observa que la solicitud de pruebas fue presentada en tiempo, según lo establecido en el artículo 212 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se efectuó antes de que se admitiera el recurso de apelación. Procedencia El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que cuando se trate de apelación de la sentencia, el decreto de pruebas en segunda instancia es procedente en los siguientes eventos: “(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. (…)” Conforme con la norma transcrita, el decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional, pues solo procede en los casos allí señalados.

El Despacho considera que no es procedente el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante, pues no se enmarcan en los eventos señalados en el artículo 212 trascrito. Para el efecto, se anota que la prueba documental allegada con el recurso de apelación (fls. 281-683), debió aportarse con la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de estados de cuenta bancaria de la cooperativa y facturas de venta del periodo fiscalizado por la Administración –año 2012-, que se encontraban en su poder, por lo cual no es procedente su decreto. Respecto de la solicitud de cruce de información entre la Siderúrgica de Occidente SIDOC y la Cooperativa, el Despacho observa que la práctica de esta prueba no fue pedida en la oportunidad correspondiente, esto es, con la demanda, con el fin de que el a quo se pronunciara sobre su procedencia en primera instancia, razón por la cual no se decretará. Es conveniente precisar, que si bien en la respuesta al requerimiento especial, la parte actora solicitó a la Administración de Impuestos que efectuara el cruce de información con la Siderúrgica de Occidente, lo cual fue negado por la DIAN al considerar que no era una prueba útil para determinar la existencia de los proveedores, ello no significa que se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por obra de la parte contraria, pues se trata de pruebas que la demandante hubiese podido conseguir directamente con la siderúrgica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del

Proceso5, y de esta forma aportarla con la demanda. 5 El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Así las cosas, teniendo en cuenta que no se configuran los supuestos previstos en el artículo 212 trascrito, el Despacho negará la petición de pruebas efectuada por la parte demandante. Lo anterior, sin perjuicio de que puedan decretarse pruebas de oficio, conforme con el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual se tendrá en cuenta las solicitadas por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE NIÉGANSE las pruebas solicitadas en segunda instancia por la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO