CE-SECCION CUARTA-54001-23-31-000-2000-00658-01(14293)-2006

IMPUESTO AL CONSUMO - Propiedad de la Nación cedido a Departamentos y el Distrito Capital; características / RENTAS DEPARTAMENTALESImpuesto al consumo: facultad de la asamblea para fijar y recaudar costos administrativos De conformidad con lo dispuesto en la Ley 223 de 1995, el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas o alcohólicas, licores, vinos y aperitivos, es propiedad de la Nación, cedido a los Departamentos y el Distrito Capital (art.185); son sujetos pasivos del impuesto los productores, importadores y solidariamente los distribuidores (187); la fiscalización, liquidación, cobro y recaudo del impuesto es competencia de los Departamentos, como encargados de la administración del tributo (art.199); y el transportador está obligado a portar las respectiva tornaguía y exhibirla a las autoridades competentes (art. 194). La Asamblea Departamental de Norte de Santander, invocando las facultades de la Ley 223 de 1995, entre otras, expidió la Ordenanza 017 de 1999, y en su artículo 18 dispuso: “Ningún productor, importador, y/o distribuidor o transportador podrá movilizar mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre departamentos, sin la autorización que para el efecto emita la Secretaría de Hacienda Departamental”. La autorización de que trata esta norma se concreta en la tornaguía, que es el instrumento que permite la movilización legal de tales productos. Según el artículo 27 de la Ordenanza 17 de 1999, corresponde a la

Secretaría de Hacienda adoptar los formularios oficiales e instrumentos de señalización “que resulten necesarios para los trámites relacionados con las Rentas Departamentales”. Y se faculta al Gobierno Departamental para fijar y recaudar lo correspondiente a los costos administrativos por los servicios que prestan a los contribuyentes y usuarios, como formularios, papel de seguridad, instrumentos de señalización y especies tributarias. De las “rentas departamentales” hace parte el impuesto al consumo (art. 6 Ordenanza 017/99), sobre el cual, la Asamblea Departamental tiene competencia en relación con los aspectos que tienen que ver con su administración y recaudo, como es adoptar los formularios de tornaguías para el control de la movilización de los productos. No puede interpretarse entonces, que lo delegado por la Asamblea al Gobierno Departamental, sea la fijación de “tasas” para movilización de los productos gravados con el impuesto al consumo, porque se entiende que tales facultades se conceden y deben ser ejercidas dentro de los límites de su competencia. No se configura entonces la incompetencia como causal de nulidad, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto niega la pretensión de nulidad del parágrafo 1 del artículo 27 de la Ordenanza 017 de 1999. De suerte que los valores que deben cobrarse por los formularios de tornaguías de reenvío o de tránsito local o municipal y de movilización, a que se refieren los ítems 1 y 2 del artículo 1 del Decreto 1550 de 1999, no desconocen la prohibición legal de imponer gravámenes adicionales a la producción, distribución y venta de los

productos gravados con el impuesto al consumo. TORNAGUIAS - El costo de los formularios no constituye gravamen adicional a productos y actividades generados con impuesto al consumo / FORMULARIO DE TORNAGUIA - La fijación de su costo no constituye tasa sino costo administrativo; finalidad del gobierno de Norte de Santander En relación con el artículo 2 del Decreto 1550 de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento, en desarrollo de la autorización otorgada por la Asamblea Departamental, la Sala advierte que independientemente de que los ítems demandados no se refieran expresamente a productos gravados con el impuesto al consumo, la autorización contenida en las tornaguías “de reenvío o de tránsito local o municipal y de movilización” y “de legalización”, constan en formularios expedidos por el gobierno departamental, a través de los cuales hace efectivo el control de la movilización de los productos, sin que el cobro del costo de dichos formularios constituya un gravamen adicional a la producción, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo. La elaboración y suministro del formulario ocasiona una erogación para el tesoro departamental que debe correr a cargo de quien adelanta la actividad. Si bien en los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, “Se prohíbe a los departamentos, ...gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio”; y las tornaguías se consideran un documento indispensable para que los productos puedan ser transportados, actividad que es inherente a su distribución,

no se trata en el caso bajo análisis de gravar la actividad misma del transporte, con una “tasa”, como lo entiende el accionante, sino de fijar el valor que corresponde al costo del formulario denominado “tornaguía”. Es así como a través de los formularios de tornaguía la Secretaría de Hacienda “autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consumo o que son objeto de monopolio rentístico de licores, entre entidades territoriales”, tal como se dispone en el artículo 19 de la misma Ordenanza 17 de 1999, objeto de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia de 4 de diciembre de 1998, Exp. 9029 M.P.

Germán Ayala Mantilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 540001-23-31-000-2000-00658-01(14293)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER Y EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO Referencia: Acción pública de nulidad. FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 19 de mayo de 2003, del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decidió sobre la demanda de nulidad contra el parágrafo 1 del artículo 27 de la Ordenanza 17 de 1999 de la Asamblea Departamental de Norte

de Santander y el artículo 2 (parcial) del Decreto 1550 de 1999 del Gobernador del mismo departamento. ANTECEDENTES La ciudadana SILVIA ISABEL REYES CEPEDA, actuando en representación de BAVARIA S.A., solicitó ante el Tribunal de Norte de Santander la nulidad de la Ordenanza 17 de octubre de 1999 , por la cual se expide el Estatuto de Rentas del Departamento de Norte de Santander y del Decreto 1550 del mismo año, por el cual se establece el valor de los costos administrativos por los servicios que presta el Departamento a los contribuyentes y usuarios, en cuanto a las siguientes disposiciones: De la Ordenanza 17 de 1999, el parágrafo 1 del artículo 27, cuyo texto es el siguiente: “PARÁGRAFO 1. El Gobierno Departamental fijará y recaudará lo correspondiente a los costos administrativos por los servicios que presta a los contribuyentes y usuarios, como formularios, papel de seguridad, instrumentos de señalización y especies tributarias”. Del Decreto 1550 de 1999, el artículo 2, en cuanto fija las tarifas de los formularios de tornaguías de reenvío o de tránsito local, movilización y legalización, así: - Formulario de tornaguía de reenvío o de tránsito local o municipal un 15% del salario diario legal mensual vigente. -Formulario de tornaguía de movilización un 40% del salario diario legal mensual vigente. (...) Formulario de legalización de tornaguía para productos gravados con impuesto al consumo un (1) salario diario mensual legal vigente”. Según los términos de la demanda, las razones de ilegalidad se concretan en los

siguientes cargos: Falta de competencia, en la medida en que a través de los actos acusados se establecen gravámenes sobre hechos y documentos sin autorización del legislador, en quien radica la facultad para crear tributos, según el artículo 150 [12] de la Constitución Política y desconociendo que las Asambleas Departamentales carecen de soberanía fiscal, porque su autonomía en esta materia se encuentra subordinada a los términos de la Ley. Tampoco les está permitido gravar los artículos que sean materia de impuestos de la Nación, de acuerdo con el artículo 62 numeral 1 del Decreto Ley 1222 de 1989. Violación directa de los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, que prohíben a los departamentos gravar la producción importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, porque al gravarse los formularios de tornaguía, documentos éstos necesarios para el transporte, distribución y venta de cervezas, sifones y otras bebidas, que se encuentran gravadas con el impuesto nacional al consumo, se está gravando el transporte y distribución de tales productos, regulado por el Decreto 3071 de 1997. Mediante Auto de 30 de junio de 2000, se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1550 de 1999, en cuanto estipula la tarifa aplicable al “formulario de legalización de tornaguía para productos gravados con impuesto al consumo...”. El Departamento de Norte de Santander no contestó la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del aparte “Formulario de legalización de tornaguía para productos gravados con impuesto al consumo 1 salario diario mensual legal

vigente”, del artículo 2 del Decreto 1550 de 1999; y negó las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a la incompetencia de la Asamblea Departamental, para regular lo relacionado con el impuesto al consumo de cervezas y licores, expuso: El parágrafo 1 del artículo 27 de la Ordenanza 017 de 1999, delega en el Gobierno Departamental la fijación y recaudo de los costos administrativos por los servicios que presta a los contribuyentes, como formularios, papel de seguridad y especies tributarias. En consideración a que la Ley 223 de 1995 reguló lo relacionado con el impuesto al consumo de cervezas y licores, determinando que tales gravámenes son propiedad de la Nación, y en sus artículos 192 y 214 prohíbe expresamente imponer tarifas a tales productos, se colige la incompetencia de la Asamblea para hacer regulación alguna sobre el particular. La Asamblea Departamental es incompetente para reglamentar el transporte de las mercancías objeto del impuesto al consumo, pues conforme al artículo 197 de la Ley 223, el legislador reservó dicha atribución al Gobierno Nacional, para mantener una legislación única a nivel nacional, y en desarrollo de tal precepto se expidió el Decreto 3071 de 1997, que reglamentó el Sistema Único Nacional de Control de Transporte de productos gravados con el impuesto al consumo. Sin embargo, se observa que la norma demandada -parágrafo 1 del artículo 27 de la Ordenanza 017 de 1999está contenida en el Capítulo III, sobre “movilización de productos y efectos fiscales”, donde se hace distinción entre mercancías

gravadas con el impuesto al consumo y las que son objeto de monopolio rentístico de licores entre Departamentos, de donde se deduce que la delegación de la Asamblea tiene que ver con estas últimas, en el entendido que no están gravadas con el impuesto al consumo, por lo cual se debe mantener incólume la norma demandada. Respecto de la asignación de las tasas, a que se refiere el artículo 2 del Decreto 1550 de 1999, expuso: Al definirse la tornaguía en el artículo 19 de la Ordenanza impugnada, como un documento público por el cual la Secretaría de Hacienda “autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consumo o que son objeto de monopolio rentístico de licores, entre entidades territoriales...” , es evidente que se está haciendo una distinción entre las mercancías relacionadas en la Ley 223 de 1995, con las que son objeto de monopolio rentístico de licores entre entes territoriales. Al fijar el Gobierno Departamental una tarifa, entre otras, para el formulario denominado “legalización de tornaguía para productos gravados con el impuesto al consumo”, desconoció la prohibición impuesta en los artículos 192 y 214 de la citada ley y vulneró el artículo 71 numeral 5 del Código de Régimen Departamental, que prohíbe imponer gravámenes sobre actividades o industrias ya gravadas por la ley. Se concluye que la tornaguía relacionada con el impuesto al consumo, no se puede gravar con la imposición de una tasa, pues es al Gobierno Nacional a quien compete el control del transporte de las mercancías objeto de impuesto al

consumo, el cual constituye una etapa inherente a su distribución y comercialización. En lo referente a los formularios de tornaguía de “reenvío o de tránsito local o municipal y de movilización”, previstos en el artículo 2 del Decreto 1550 de 1999, se descarta la violación de las disposiciones legales invocadas en la demandada, teniendo en cuenta que en la parte considerativa del mismo decreto se estipula claramente que el diseño y adopción de los formularios que hacen relación “con las rentas departamentales”; y que en los apartes impugnados no se incluyen expresamente mercancías objeto del impuesto al consumo, por lo que es forzoso concluir que las tornaguías se refieren a los trámites que deben cumplir ese tipo de rentas. LA APELACIÓN La accionante sustenta el recurso de apelación en los siguientes términos: El artículo 27 de la Ordenanza 017 de 1999 no hace ninguna distinción entre productos gravados con el impuesto al consumo y los que son objeto de monopolio rentístico, distinción con base en la cual el fallo de primera instancia niega la nulidad del parágrafo 1 del mencionado artículo. El Decreto 1550 de 1999, en su artículo 2 fija tasas y costos para los distintos formularios, los cuales son objeto de la demanda: - El formulario de tornaguía de reenvió o de tránsito local o municipal, gravado con una tasa del 15% del salario diario legal mensual vigente; y - El formulario de tornaguía de movilización, gravado con una tasa del 40% del salario diario legal mensual vigente. Si bien es cierto tales ítems no se refieren a productos gravados con el impuesto

al consumo, es claro que ellos son propios del régimen de transporte de productos gravados con dicho impuesto, como las cervezas, licores y tabacos, por cuanto de acuerdo con la clasificación contenida en los artículos 8 y 9 del Decreto 3071 de 1997, ninguno de estos productos puede movilizarse sin la respectiva tornaguía, sea de movilización, tránsito, reenvió o la correspondiente legalización. Ni la Asamblea ni el Gobernador tienen facultades para establecer gravámenes, dado que la Ley 223 de 1995 y el Decreto 3071 de 1997, no contemplan autorización alguna para el cobro de tasas respecto de los formularios necesarios para movilizar los productos gravados con el impuesto al consumo. Y por el contrario, existe prohibición expresa en los artículos 192 y 214 de la citada ley, para el cobro de cualquier gravamen que recaiga sobre la producción, importación, distribución y venta de tales productos. Las normas acusadas son nulas por falta de competencia y por violación de norma superior, en la medida que establecen gravámenes sobre los documentos necesarios y obligatorios para el transporte de los productos. Dada la naturaleza tributaria de las tasas, deben ser creadas o autorizadas por la ley, de suerte que no pueden las Asambleas Departamentales fijarlas y cobrarlas, como los hace la Asamblea Departamental de Norte de Santander, mediante el artículo 27 parágrafo 1 de la Ordenanza 017 de 1999, al crear unas tasas para recuperar los costos de los formularios y delegar en el Gobierno Departamental la determinación de las tarifas y el recaudo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La accionante manifiesta reiterar los argumentos del recurso de apelación. El Departamento de Norte de Santander no alegó de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO Solicita revocar al sentencia apelada en cuanto niega la nulidad parcial del artículo 2 del Decreto 1550 de 1999, y confirmarla, respecto de la decisión de negar la nulidad del parágrafo 1 del artículo 27 de la Ordenanza 17 de 1999. Al efecto expone: No cabe duda que las tasas fijadas por el Decreto 1550 de 1999, sobre tornaguías y legalizaciones, se refieren a los documentos necesarios para el transporte y distribución de productos, no solamente los gravados con el impuesto al consumo, lo cual es violatorio de los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995; sino también de aquellos que deban ser transportados para su correspondiente distribución. De donde se colige que necesariamente los transportadores, quienes están solidariamente obligados al pago del impuesto al consumo, quedarían sujetos a una doble imposición, al cancelar los valores correspondientes a las tornaguías, sin las cuales ninguno de los distribuidores podría operar. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, corresponde decidir sobre la legalidad de la Ordenanza 017 de 1999, en cuanto autoriza al Gobierno Departamental para “fijar y recaudar lo correspondiente a los costos administrativos por los servicios que presta a los contribuyentes y usuarios, como formularios, papel de seguridad, instrumentos de señalización y especies tributarias (Parg.1 del art. 27); así como del Decreto 1550

de 1999, en virtud del cual se fijan las tarifas de los formularios de tornaguías “de reenvío o tránsito local o municipal” y “de movilización” (art. 2). Sostiene la accionante que son nulas las disposiciones acusadas, por incompetencia y violación directa normas legales, en cuanto existen disposiciones especiales que prohíben expresamente a los departamentos gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, de propiedad de la Nación. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 223 de 1995, el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas o alcohólicas, licores, vinos y aperitivos, es propiedad de la Nación, cedido a los Departamentos y el Distrito Capital (art.185); son sujetos pasivos del impuesto los productores, importadores y solidariamente los distribuidores (187); la fiscalización, liquidación, cobro y recaudo del impuesto es competencia de los Departamentos, como encargados de la administración del tributo (art.199); y el transportador está obligado a portar las respectiva tornaguía y exhibirla a las autoridades competentes (art. 194). La Asamblea Departamental de Norte de Santander, invocando las facultades de la Ley 223 de 1995, entre otras, expidió la Ordenanza 017 de 1999, y en su artículo 18 dispuso: “Ningún productor, importador, y/o distribuidor o transportador podrá movilizar mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre departamentos, sin la

autorización que para el efecto emita la Secretaría de Hacienda Departamental”. La autorización de que trata esta norma se concreta en la tornaguía, que es el instrumento que permite la movilización legal de tales productos. Según el artículo 27 de la Ordenanza 17 de 1999, corresponde a la Secretaría de Hacienda adoptar los formularios oficiales e instrumentos de señalización “que resulten necesarios para los trámites relacionados con las Rentas Departamentales”. Y se faculta al Gobierno Departamental para fijar y recaudar lo correspondiente a los costos administrativos por los servicios que prestan a los contribuyentes y usuarios, como formularios, papel de seguridad, instrumentos de señalización y especies tributarias (Parágrafo. 1). De las “rentas departamentales” hace parte el impuesto al consumo (art. 6 Ordenanza 017/99), sobre el cual, la Asamblea Departamental tiene competencia en relación con los aspectos que tienen que ver con su administración y recaudo, como es adoptar los formularios de tornaguías para el control de la movilización de los productos. No puede interpretarse entonces, que lo delegado por la Asamblea al Gobierno Departamental, sea la fijación de “tasas” para movilización de los productos gravados con el impuesto al consumo, porque se entiende que tales facultades se conceden y deben ser ejercidas dentro de los límites de su competencia. No se configura entonces la incompetencia como causal de nulidad, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto niega la pretensión de nulidad del parágrafo 1 del artículo 27 de la Ordenanza 017 de 1999. En relación con el artículo 2 del Decreto 1550 de 1999, expedido por el

Gobernador del Departamento, en desarrollo de la autorización otorgada por la Asamblea Departamental, la Sala advierte que independientemente de que los ítems demandados no se refieran expresamente a productos gravados con el impuesto al consumo, la autorización contenida en las tornaguías “de reenvío o de tránsito local o municipal y de movilización” y “de legalización”, constan en formularios expedidos por el gobierno departamental, a través de los cuales hace efectivo el control de la movilización de los productos, sin que el cobro del costo de dichos formularios constituya un gravamen adicional a la producción, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo. La elaboración y suministro del formulario ocasiona una erogación para el tesoro departamental que debe correr a cargo de quien adelanta la actividad. Si bien en los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, “Se prohíbe a los departamentos, ...gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio”; y las tornaguías se consideran un documento indispensable para que los productos puedan ser transportados, actividad que es inherente a su distribución, no se trata en el caso bajo análisis de gravar la actividad misma del transporte, con una “tasa”, como lo entiende el accionante, sino de fijar el valor que corresponde al costo del formulario denominado “tornaguía”. Es así como a través de los formularios de tornaguía la Secretaría de Hacienda “autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consumo o que son objeto de monopolio rentístico de licores, entre

entidades territoriales”, tal como se dispone en el artículo 19 de la misma Ordenanza 17 de 1999, objeto de la demanda. De suerte que los valores que deben cobrarse por los formularios de tornaguías de reenvío o de tránsito local o municipal y de movilización, a que se refieren los ítems 1 y 2 del artículo 1 del Decreto 1550 de 1999, no desconocen la prohibición legal de imponer gravámenes adicionales a la producción, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo. Lo anterior, no contradice lo expresado por la Sala en la sentencia de 4 de diciembre de 1998, Exp. 9029 M.P. Germán Ayala Mantilla, en el sentido de señalar que el transporte de la mercancía no puede considerarse como una actividad ajena y distinta a la de su distribución, por ser una actividad inherente a ella, que se encuentra expresamente contemplada dentro de la prohibición de que tratan artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, pues lo analizado en dicho proceso, fue la legalidad de las “estampillas” establecidas para ser cobradas sobre las tornaguías, que evidentemente si constituían un gravamen adicional a la distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, que no es el caso que ahora se analiza. Bajo las consideraciones expuestas procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO